TA CUN - 11001-33-42-051-2021-00055-01-(26-05-2023)

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01

Demandante: Jorge Antonio Solano Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Controversia: Llamamiento a calificar servicios Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda

1.1. Pretensiones1 El demandante Jorge Antonio Solano Galvis por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para solicitar lo siguiente: Se declare la nulidad de la Resolución 2406 del 31 de agosto de 2020 , por medio

de la cual se le retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios. 1 Archivo 4 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al servicio al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría desde la fecha del retiro del servicio, sin solución de continuidad. Así mismo solicitó reconocer y pagar los salarios, primas y bonificaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta el reintegro efectivo, teniendo en cuenta el valor de los aumentos que se hubiesen decretado con posterioridad al retiro definitivo. Solicitó condenar a la entidad demandada a actualizar las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor. Solicitó se ordene el reconocimiento y pago por concepto perjuicios inmateriales la suma equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, discriminados así: i) cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de violación a los derechos convencionales y constitucionalmente amparados, ii) cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, iii) cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de pérdida de oportunidad. Se ordene la condena en constas a la parte demandada y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA 1.2. Hechos2

Se ordene la condena en constas a la parte demandada y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA 1.2. Hechos2 Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Por medio de la Resolución No. 1928 del 13 de diciembre de 2000 fue ascendido al grado de subteniente del Ejército Nacional, y durante su permanencia en la institución obtuvo los títulos de profesional en ciencias militares, especialización en conducción y administración de unidades militares y estudios universitarios en administración de recursos militares para la defensa nacional, administrador de empresas. 2 Archivo 4 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 Mediante la Resolución No. 2406 del 31 de agosto de 2020 el Ministerio de Defensa resolvió retirado del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 29, 48, 90 de la Constitución Política, 138 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1799 de 2000. Indicó que el acto administrativo demandado fue expedido desconociendo las reglas y subreglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 para retirar del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares. Considera que el acto administrativo fue expedido con violación al debido proceso y desviación de poder, pues considera que para retirar del servicio a los miembros

SU-091 de 2016 para retirar del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares. Considera que el acto administrativo fue expedido con violación al debido proceso y desviación de poder, pues considera que para retirar del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares por la causal de llamamiento a calificar servicio, la administración además, de establecer que el militar tenga derecho a la asignación de retiro y que hubiese sido expedido el concepto previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, debe consultar la lista de clasificación del personal militar o de policía pues esta es base fundamental para establecer el desempeño del personal uniformado, y previo a emitir el concepto considera que la Junta debe realizar un examen de fondo, completo de los cargos que se invocan para el retiro de los miembros de la institución, procedimiento que en este caso afirma no se surtió. Indicó que el retiro del servicio del demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios no corresponde al mejoramiento del servicio, pues afirma que en la institución continúan oficiales que han sido sancionados disciplinariamente y condenados penalmente. Señaló que la Corte Constitución con relación a la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no se sustenta exclusivamente en el cumplimiento de tiempo de servicio, sino en la medida de las necesidades del servicio y conveniencias con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional para el mejoramiento del servicio 3 Archivo 4 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01

2. Contestación de la demanda4

servicio y conveniencias con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional para el mejoramiento del servicio 3 Archivo 4 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01

2. Contestación de la demanda4

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – no contestó la demanda a pesar de haber sido notificada en debida forma.

3. La sentencia apelada5

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 28 de abril de 2022 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer el marco legal y jurisprudencial, indicó que el llamamiento a calificar servicios debe estar motivado en dos puntos esenciales, esto es, el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro, y la recomendación previa de la Junta Asesora para el Ejército Nacional, situación que en este caso se encuentra acreditada pues el actor cuenta con 21 años, 11 meses y 18 días y por medio del Acta No. 8 del 15 de julio de 2020 la entidad recomendó su retiro del servicio ante la imposibilidad del demandante de continuar ascendiendo en la escala piramidal de la institución. Señaló que la administración no está obligada a motivar su decisión, pues el llamamiento a calificar servicios es una causal objetiva y normal de retiro del servicio que encuentra su sustento en la Ley, en este caso la administración motivo el acto de retiro en que el demandante cumplió con los requisitos exigidos por la norma para acceder a su asignación de retiro, por lo que esta motivación se

servicio que encuentra su sustento en la Ley, en este caso la administración motivo el acto de retiro en que el demandante cumplió con los requisitos exigidos por la norma para acceder a su asignación de retiro, por lo que esta motivación se encuentra cobijada por la presunción de legalidad, sin embargo, el afectado puede acudir en sede judicial con el fin de desvirtuarla, aportando las pruebas que prueben sus afirmaciones, situación que en este caso no ocurrió, por lo que considera que el acto de falsa motivación y expedición irregular no se encuentra probado en debida forma. Manifestó que el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicio se presume en ejercicio del mejoramiento del servicio, sin que el buen desempeño militar se constituya en una causal de inamovilidad, por lo que para desvirtuar dicha presunción se debe aportar las pruebas suficientes para demostrar los motivos ocultos, situación que en este caso no ocurrió, pues las pruebas allegas 4 F. 1 y 2 del archivo 15 Samai. 5 Archivo 33 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 no aportan elementos de juicio que permitan concluir que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 5 de octubre de 2022 6 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá.

apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2. Argumentos del recurso7 El apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad en lo referente a los argumentos expuestos por el juez de primera instancia para negar las pretensiones, argumentó que en la etapa preparatoria del acto definitivo se habían vulnerado los derechos fundamentales del demandante, situación que fue desconocida por el juez de primera instancia. Considera que para que naciera a la vida jurídica el acto administrativo demandado se debían agotar una serie de etapas previas las cuales se encuentra contenidas en los Decretos 1790, 1799 y 1512 de 2000 para que se le garantiza el debido proceso administrativo y en este caso la administración no lo agotó. Manifiesta que el demandante tenía el derecho a conocer el acto administrativo que nombró el comité evaluador para que estudiará sus condiciones profesionales y personales, con el fin de emitir un concepto para que el comandante del Ejército Nacional y este lo sustentará ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, situación que en este caso no ocurrió y la entidad demandada tampoco probó que hubiese realizado dicho procedimiento. Señaló que en ningún momento se argumentó como objeto de reproche del acto administrativo la necesidad de la administración de motivar la decisión de retiro. 6 Archivo 42 Samai. 7 Archivo 35 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01

administrativo la necesidad de la administración de motivar la decisión de retiro. 6 Archivo 42 Samai. 7 Archivo 35 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 Así mismo, insistió que, al interior del Ejército Nacional, permanecen en actividad oficiales similares al demandante, que han sido condenados o sancionados administrativa y fiscalmente, hecho que pasó por alto el Despacho.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de octubre de 2022 8, además de admitirse el recurso de apelación en aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del CPACA., se le puso en conocimiento a las partes que, a partir de la ejecutoria de dicho proveído se podía pronunciar sobre el recurso de apelación y en el mismo tiempo, el agente del Ministerio Público podría emitir su concepto. Las partes no hicieron uso de su derecho, ni el Ministerio Público emitió concepto alguno.

II. Consideraciones

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico La Sala debe establecer si la Resolución 2406 del 31 de agosto de 2020, por medio de la cual el Ministerio de Defensa dispuso el retiro del servicio activo del

entre otros.

2. Problema jurídico La Sala debe establecer si la Resolución 2406 del 31 de agosto de 2020, por medio de la cual el Ministerio de Defensa dispuso el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios del Ejército Nacional, se sustentó en razones diferentes al buen servicio, y en consecuencia si se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley a la entidad demandada, o si por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 8 Archivo 42 Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 3.1. Retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1790 del 14 de septiembre de

2000 “Por el cual se modifican el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” , en donde se dispuso con relación al retiro del servicio lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” (…) DEL RETIRO “ARTÍCULO 99.- Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los

oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza . Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÌCULO 100. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo

dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…) ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS 9 Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

La Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares” dispuso en cuanto a las causales de retiro del servicio y el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo siguiente:

artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares” dispuso en cuanto a las causales de retiro del servicio y el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo siguiente: “ARTÍCULO 24. El artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: (…) ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”. (Destaca la Sala)

Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”. (Destaca la Sala) De acuerdo a lo expuesto, concluye la Sala que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, está la concerniente al retiro temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, es retirado del servicio, siempre y cuando se cumplan los requisitos 9 El artículo fue modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 para tener derecho a la asignación de retiro, previa recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 3.2 De la facultad discrecional Con relación a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”, se entiende por esta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. La potestad obedece al ejercicio de una facultad autorizada por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. El retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento institucional de

Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. El retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento institucional de relevo dentro de la línea de jerarquía, en donde se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, propio de la normal renovación del personal de los cuerpos armados. La facultad discrecional hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio. El Gobierno Nacional tiene la facultad de retirar del servicio activo a los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares por la causal de llamamiento a calificar servicios, sin que sea necesario explicitar de otro modo sus móviles, estas decisiones se asumen como proferidas en ejercicio de sus potestades y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público. Por tanto, se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del CPACA, que se contravinieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. No obstante, corresponde a la parte demandante

las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. No obstante, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 3.3. De la motivación de los actos discrecionales Los actos discrecionales no requieren motivación expresa, por eso el interesado que alega que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, es quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la ley, presupuesto para su anulación. En relación con la motivación de los actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio al personal de la Fuerza Pública, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente10: “(…) En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. (…) En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extratextual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), (…)”

cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), (…)” La misma Corporación mediante sentencia SU-217 del 2016, decidió aplicar el precedente jurisprudencial de la providencia citada anteriormente, en la que concluyó11: “En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. (…) En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo

instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos 10 Sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Sentencia SU 217 del 28 de abril de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta” (Destaca la Sala) En la sentencia de unificación SU-237 del 2019 la Corte Constitucional insistió en lo señalado en las providencias antes citadas, en el siguiente sentido12: “(…) Por medio de la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte “estableció una precisión de la jurisprudencia, pues se mantuvo el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolló frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de

voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolló frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder” (negrillas originales). Del anterior precedente, se deben verificar los siguientes requisitos: (i) que el funcionario acredite un tiempo mínimo de servicio, en los términos del artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016; y (ii) que ese tiempo lo haga acreedor a una asignación de retiro. Esto, sin perjuicio de los casos en los que es obligatorio el concepto de la Junta Asesora. En criterio de la Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”. Frente al control judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a

piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”. Frente al control judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos. Conforme a lo anterior, “no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU-217 de 2016. De lo expuesto se concluye que, en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que: (i) el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación”.

Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación”. De modo que la motivación del acto está incluida en la ley, de forma tal, que si se cumple con los requisitos del tiempo de servicio que lo haga acreedor a una 12 Sentencia SU 237 del 30 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00055-01 asignación de r