TA CUN - 11001-33-42-051-2021-00157-01-(02-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Fernando Henao Cortés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSM1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido en la audiencia inicial del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Fernando Henao Cortés en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 12261 del 6 diciembre de 2018, a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías.

2.2 La declaratoria de nulidad del Oficio No. 2020 –46336 del 11 de febrero de 2020, a

a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías.

2.2 La declaratoria de nulidad del Oficio No. 2020 –46336 del 11 de febrero de 2020, a través del cual la Secretaría de Educación de Bogotá (en adelante SEB), despachó desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías con el régimen de retroactividad.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.3 Reconocer y pagar le el auxilio de cesantías de conformidad con el régimen de retroactividad.

2.4 Indexar las sumas de dinero adeudadas, desde el momento del reconocimiento de la s cesantías hasta que cobre ejecutoria la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a lo establecido en los artículos 176 al 178 del C CA, y/o los artículos 192, 193 y 195 del CPACA.

2.5 Pagar la suma de tres (3) SMLMV por concepto de costas.

1 Documento No. 4 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés

Demandado: FNPSM

3 HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante son los siguientes2:

El señor Fernando Henao Cortés ingresó a prestar sus servicios al magisterio oficial el 7 de marzo de 1989, cotizando inicialmente al sistema de seguridad social a través de la Caja de

siguientes2:

El señor Fernando Henao Cortés ingresó a prestar sus servicios al magisterio oficial el 7 de marzo de 1989, cotizando inicialmente al sistema de seguridad social a través de la Caja de Previsión Social del Distrito, y desde el 8 de febrero de 1993 hasta la fecha al sistema integral de seguridad social, a través del FNPSM.

El 17 de febrero de 2020 mediante radicado No. E–2020–26095, el demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad.

Mediante el Oficio. No. S–2020–46336 del 11 de febrero de 2020, la SEB en representación del FNPSM le negó el reconocimiento y liquidación de la s cesantías con retroactividad, acorde al último salario que llegare a devengar a su retiro, de conformidad a lo establecido en la Ley 91 de 1989.

4 NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Adujo que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad , como quiera que tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de conformidad con el régimen de retroactividad, en atención a la Ley 91 de 1989, puesto que se vinculó como docente nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1989.

De otro lado, aseguró que tratándose de la vinculación como docente temporal de tiempo completo, no se debe entender que hay interrupción en la relación laboral en aquellos lapsos en que los educandos se encuentran en vacaciones, posición que ha sido expuesta en varias ocasiones por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, circunstancia que debe ser considerada para resolver su caso.

en que los educandos se encuentran en vacaciones, posición que ha sido expuesta en varias ocasiones por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, circunstancia que debe ser considerada para resolver su caso.

5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó oportunamente a través de escrito 3, en el que se refirió a cada uno de los hechos del libelo introducto rio, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Para el efecto, propuso la excepción denominada “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, argumentando que la Ley 91 de 1989 reguló no solo lo concerniente al personal nacionalizado y nacional existente para la fecha, sino a todos aquellos docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990, incluyendo a los territoriales, puesto que no hizo distinción respecto de la modalidad de vinculación, a quienes se les pagará un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

En ese orden de ideas, manifestó que el régimen de retroactividad no le es aplicable al actor, teniendo en cuenta la fecha de su vinculación, puesto que ingresó a prestar sus servicios como docente el 8 de febrero de 1993, lo que implica que el régimen aplicable para la liquidación

2 Documento No. 4, páginas 2 a 3 – Expediente digital Samai. 3 Documento No. 10 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés

Demandado: FNPSM

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés Demandado: FNPSM de sus cesantías es el anualizado, por lo cual el acto administrativo acusado no se encuentra inmerso en causal alguna de nulidad.

Así las cosas, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, como oficiar a la SEB para que allegue el expediente administrativo del actor.

6 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con sentencia proferida en audiencia inicial del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022)4, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá denegó las súplicas de la demanda, en atención a los siguientes argumentos:

Inicialmente, expuso el marco normativo del régimen de cesantías de los docentes para concluir que de conformidad con el numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a los educadores vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se le reconocen y pagan las cesantías de manera anualizada, sin retroactividad y con pago de intereses.

Seguidamente, encontró acreditado que el accionante prestó sus servicios como docente “vinculación temporal tiempo completo”, así:

• Del 7 de marzo de 1989 al 30 de noviembre de 1989. - Del 26 de enero de 1990 al 30 de noviembre de 1990. - Del 19 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991. - Del 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992.

Posteriormente, estuvo vinculado como docente en propiedad desde el 8 de febrero de 1993.

• Del 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992.

Posteriormente, estuvo vinculado como docente en propiedad desde el 8 de febrero de 1993.

Ahora bien, respecto de la prestación del servicio en cargos temporales o interinos, trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que dichos tiempos se pueden tener en cuenta a efectos de reconocer las cesantías bajo el régimen de retroactividad siempre que no haya solución de continuidad, es decir, que existan tiempos discontinuos en los que haya trascurrido más de 15 días y que implique la culminación del vínculo laboral.

En tal sentido, precisó que sí se presentó solución de continuidad superior a 15 días, entre las vinculaciones comprendidas desde el 7 de marzo de 1989 al 30 de noviembre de 1992, por lo tanto, indicó que no le asistía razó n a la parte demandante al señalar que su vinculación como docente fue con anterioridad al año 1990, pues obedeció a tiempos discontinuos en los que hubo solución de continuidad, que implicó la terminación de su vínculo laboral, por lo tanto, no se pueden tener en cuenta.

En consonancia con lo anterior , concluyó que por la fecha en la cual el actor prestó sus servicios de manera continua, esto es, el 8 de febrero de 1993, se encuentra cobijado por el tercer grupo de docentes previsto en la Ley 91 de 1989 p ara el reconocimiento de las cesantías, es decir, los que ingresaron al servicio con posterioridad al 1 .º de enero de 1990 y, en ese sentido, sin importar que su vinculación haya sido con una entidad del orden

cesantías, es decir, los que ingresaron al servicio con posterioridad al 1 .º de enero de 1990 y, en ese sentido, sin importar que su vinculación haya sido con una entidad del orden territorial, el reconocimiento y pago de sus c esantías debe ser anualizado, tal como lo dispuso la administración.

En atención a los anteriores argumentos, denegó las pretensiones de la demanda , y se abstuvo de condenar en costas.

4 Documento No. 18 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés

Demandado: FNPSM

7 RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso el recurso de apelación5 con la finalidad de que se revoque el fallo de primera instancia y , en su lugar, se acceda a los pedimentos de la demanda, sustentado la alzada en los siguientes argumentos:

Aseguró que, se vinculó como docente oficial del orden territorial desde el 7 de marzo de 1989, motivo por el cual al ser un educador cuyas prestaciones se financiaron con recursos propios del distrito, y que se vinculó con anterioridad al 29 de diciembre de 1989, se le debe reconocer y pagar las cesantías de forma retroactiva, conforme a lo señalado en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945; el artículo 1.º del Decreto 2767 de 1945; el artículo 1 .º de la Ley

65 de 1946; los artículos 1 .º y 2.º del Decreto 1160 de 1947 y los Decret os 2755 de 1966, 899 de 1991 y Ley 91 de 1989.

Agregó que, es importante tener en cuenta que la vinculación de los docentes a través de la Resolución No. 202 del 1.° de febrero de 1993, se realizó de manera masiva por la urgencia en la prestación del servicio educativo, inclusive el acto de posesión también fue realizado de manera masiva en el Coliseo Cubierto El Campin, con más de 3.000 docentes, lo que implicó una sobrecarga de la administración para realizar las actuaciones administrativas para el nombramiento y posesión de estos docentes, sin que realmente la intención de la administración fuera la interrupción del servicio de cada docente con la administración y , por el contrario, se dio continuidad en el mismo para garantizar el servicio de la educación pública.

Por otra parte, adujo que con fundamento en la reciente sentencia de unificación SUJ-025CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021, emitida por el Consejo de Estado en el Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se vislumbran los criterios par a identificar la existencia de una relación laboral encubierta, con fundamento en una subordinación continuada y el efecto sobre la solución de continuidad, conforme al derecho sustancial que prevalece en las relaciones laborales en beneficio del trabajador.

8 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 7 de julio de 20226, y mediante

sustancial que prevalece en las relaciones laborales en beneficio del trabajador.

8 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 7 de julio de 20226, y mediante providencia de 21 de julio siguiente 7 se admitió el recurso de apelación impetrado. En ese proveído se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problema jurídico planteado

5 Documento No. 19 – Expediente digital Samai. 6 Documento No. 24 – Expediente digital Samai. 7 Índice No. 4 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés Demandado: FNPSM De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si, ¿el señor Fernando Henao Cortés tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas bajo el régimen retroactivo, o si , por el contrario, dicho auxilio debe ser reconocido con el régimen anualizado, tal como lo efectuó la entidad demandada?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico principal

le sean liquidadas bajo el régimen retroactivo, o si , por el contrario, dicho auxilio debe ser reconocido con el régimen anualizado, tal como lo efectuó la entidad demandada?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico principal

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que en atención a la Ley 91 de 1989 el auxilio de cesantías le debe ser liquidado conforme al régimen de retroactividad, dado que se vinculó como docente oficial del orden territorial distrital desde el 7 de marzo de 1989 , cuyas prestaciones son pagadas con recursos propios de la entidad territorial.

9.3.2 Tesis de la entidad demandada

En su concepto, se deben negar las súplicas de la demanda, toda vez que el régimen de retroactividad no le es aplicable al actor, como quiera que se vinculó al servicio público el 8 de febrero de 1993, razón por la cual , el régimen que le resulta aplicable para la liquidación de sus cesantías es el anualizado.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que las cesantías del demandante no podían ser liquidadas con el régimen de retroactividad, como quiera que sus vinculaciones con anterioridad al año 1990 obedecieron a tiempos discontinuos en los que hubo solución de continuidad.

Por el contrario, el tiempo que laboró de manera continua fue a partir del 8 de febrero de 1993, por lo que este es el que se le debe tener en cuenta para el reconocimiento de las cesantías, motivo por el cual se encuentra cobijado por el tercer grupo de docentes previsto en la Ley 91 de 1989, en ese sentido, sin importar que su vinculación haya sido con una

cesantías, motivo por el cual se encuentra cobijado por el tercer grupo de docentes previsto en la Ley 91 de 1989, en ese sentido, sin importar que su vinculación haya sido con una entidad del orden territorial, el reconocimiento y pago de las cesantías debe ser anualizado, tal como lo dispuso la administración.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, como quiera que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el 1.° de enero de 1990, se deben liquidar anualmente, sin retroactividad y con el pago de intereses, e independiente de la forma de vinculación sea esta territorial o nacional, como corresponde a la parte accionante.

10 HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIOExpediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés

Demandado: FNPSM

1. El demandante tuvo una vinculación inicial como docente “vinculación temporal tiempo completo” ,

durante los siguientes periodos: Desde Hasta 07/03/1989 30/11/1989 26/01/1990 30/11/1990 19/02/1991 30/11/1991 20/01/1992 30/11/1992

Documental: Se extrae del formato único para expedición del certificado de historia

laboral ( Documento No. 4, páginas 27 a 29 – Expediente digital Samai).

20/01/1992 30/11/1992

Documental: Se extrae del formato único para expedición del certificado de historia

laboral ( Documento No. 4, páginas 27 a 29 – Expediente digital Samai).

2. El señor Fernando Henao Cortés fue nombrado como docente en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993.

Documental: Se extrae del formato único para expedición de certificado de historia laboral

(Documento No. 4, páginas 27 a 29 – Expediente digital Samai).

3. El 17 de febrero de 2020 mediante radicado No. E– 2020–26095. el demandante solicitó a la SEBFNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad.

Documental: Solicitud de l 17 de febrero de 2020 (Documento

No. 4, páginas 19 a 21 – Expediente digital Samai).

4. Mediante el Oficio. No. S –2020–46336 del 11 de febrero de 2020, la SEB - FNPSM negó tal pedimento.

Documental: Oficio. No. S – 2020–46336 del 11 de febrero

de 2020 (Documento No. 4, páginas 23 a 24 – Expediente digital Samai).

5. Con la Resolución No. 12261 del 6 diciembre de 2018, la SEB, actuando en nombre y representación del FNPSM, reconoció a favor del señor Fernando Henao Cortés la suma de $ 34.467.728, por concepto de cesantías parciales, las cuales fueron liquidadas de manera anualizada.

Documental: Resolución No. 12261 del 6 diciembre de 2018

Henao Cortés la suma de $ 34.467.728, por concepto de cesantías parciales, las cuales fueron liquidadas de manera anualizada.

Documental: Resolución No. 12261 del 6 diciembre de 2018

(Documento No. 4, páginas 11 a 15 – Expediente digital Samai).

11 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de cesantías de los docentes

El artículo 1.° de la l a Ley 91 de 1989 8 respecto de los docentes y la causación de sus prestaciones, dispuso lo siguiente:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los do centes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”.

8 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” .Expediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés

Demandado: FNPSM

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés Demandado: FNPSM Seguidamente, el parágrafo del artículo 2.º ibidem señala que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vi gencia la Ley 43 de 1975. En el mismo sentido, el artículo 2.º del Decreto 196 de 1995 9 definió quiénes eran docentes nacionales y nacionalizados, y docentes departamentales y municipales, de la siguiente manera:

“Artículo 2â Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes Nacionales y Nacionalizados: Son aquéllos que han venido siendo financiados con recursos d e la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la NaciónMinisterio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales (…)”.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció las reglas para el reconocimiento de las cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, prescribiendo lo siguiente:

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció las reglas para el reconocimiento de las cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)”

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero

contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un in terés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin

9 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposicionesExpediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés Demandado: FNPSM retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

De conformidad con las reglas traídas previamente, se observa que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el rec onocimiento de las

a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

De conformidad con las reglas traídas previamente, se observa que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el rec onocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad; pero para los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (sin distinguir si son nacionales, nacionalizados o territoriales), se les aplica el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y con pago de intereses.

De manera que, s egún se desprende del artículo 1.° de la Ley 91 de 1989 son docentes nacionales aquellos vinculados por nombramiento del Gobierno nacional, y docentes nacionalizados los vinculados en una entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976. También indica la citada norma que , tienen derecho a la liquidación de las cesantías de manera retroactiva únicamente aquellos docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 (artículo 15, numerales 1.º y 3.º, literal a) de la Ley 91 de 1981); en consecuencia, quienes se hubieran vinculado con posterioridad al citado hito temporal, esto es, a partir del 1.º de enero de 1990, la liquidación de las cesantías se hace anualmente.

Seguidamente, la Ley 60 de 1993 10 estableció en el artículo 6.° la administración del personal, y en el inciso 3.° prescribió:

“ART. 6º —Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos

“ART. 6º —Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles c on pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)”.

11.2 Criterio jurisprudencial respecto de las cesantías de los docentes

El Consejo de Estado en providencia del 22 de febrero de 2018 11 al realizar un análisis de las cesantías de los docentes, llegó a la siguiente conclusión:

10 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 11 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2015-00825-01. M.P Dr. William Hernández.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00157-01 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés Demandado: FNPSM “(…) i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Henao Cortés Demandado: FNPSM “(…) i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad, y ii) a los docentes naci onales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción en tre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (…) Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual, en su artícu lo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a los previsto en el artículo 7 ib. el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando se incumpliera la obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Quiere decir lo anterior que no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por el alc alde o gobernador que este

obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Quiere decir lo anterior que no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por el alc alde o gobernador que este adquiere el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial aplicables antes de la Ley 91 de 1989, sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Los demás, nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría de docentes nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial. (…)”.

Por lo tanto, p ara aquellos docentes que ingresaron después del 1.° de enero de 1990, las cesantías deberán ser liquidadas con el régimen anualizado.

12. CASO CONCRETO

En el presente asunto se encuentra demostrado que el señor Fernando Henao Cortés , se vinculó al servicio público docente en las siguientes modalidades y periodos:

Como docente “vinculación temporal tiempo completo”, así:

Desde Hasta 07/03/1989 30/11/1989 Interrupción de 1 me