TA CUN - 11001-33-42-051-2021-00228-01-(15-09-2022)

Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: Dra. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-3342-051-2021-00228-01

Demandante YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculadas: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.; DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0239

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto , por la apoderada de la demandada Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., contra la sentencia del 9 de febrero de 202 2, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

del 9 de febrero de 202 2, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte demandante , a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (02, 02-17, exp. virtual) , pretende se declare la existencia y por ende la nulidad del acto ficto o presunto surgido por el silencio administrativo negativo de la demandada NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto de la petición del 11 de noviembre de 2018 por la cual solicitó el reconocimiento y pago de sanción mora toria por haber cancelado tardíamente las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, a: i) reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar , actualizando la condena con base en el IPC ; iii) al pago de los intereses moratorios, y a las costas; y iv) cumplir sentencia en los términos

hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar , actualizando la condena con base en el IPC ; iii) al pago de los intereses moratorios, y a las costas; y iv) cumplir sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 del CPACA.Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

1.2. Hechos

El apoderado de la demandante señaló que, el 02 de diciembre de 2015 , solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago a las cesantías a las cuales tenía derecho.

Manifiesta que, a través de la Dirección de Talento Humano, la Secretaría Distrital de Educación expidió la Resolución No. 3094 del 26 de mayo de 2016, reconociendo la cesantía solicitada , la cual fue cancelada el 26 de agosto de l mismo año, con intermediación de una entidad bancaria.

Arguye que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el plazo para cancelar la cesantía se venció el 15 de ma rzo de 2016; sin embargo, en esta fecha no se hizo, pues el pago fue efectuado el 26 de agosto de la citada anualidad, esto es, transcurridos 160 días después del plazo de los 70 días con los que

hizo, pues el pago fue efectuado el 26 de agosto de la citada anualidad, esto es, transcurridos 160 días después del plazo de los 70 días con los que contaba la entidad para tal efecto.

Refiere que , el 11 de n oviembre de 2018, se solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías , no obstante, ésta guardó silencio, por lo que la demandante entiende que resolvió en forma negativa su petición y configurado el acto ficto o presunto en tanto transcurrió un término superior a los tres meses sin que la entidad hiciera expresamente algún pronunciamiento.

En tal sentido, expresa acudió ante la Procuraduría General de la Nación pidiendo la fijación de audiencia prejudicial, que fue declara fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo dada la falta de ánimo conciliatorio, situación de las partes.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 20 22 (21 , fls. 1-9, exp. virtual), luego de analizar el marco legal y jurisprudencial que rige las cesantías, y las consecuencias de la mora en su pago, previa valoración del acervo probatorio resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAD del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de

“PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAD del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora S.A., frente a la petición radicada el 11 de noviembre de 2018, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A ., a pagar a la señora YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO , identificada con Cédula de Ciudadanía No. 52.249.200, la sanción que se originó desde el 16 de marzo de 2016 al 25 deRadicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 agosto de 2016 a razón de un día de salario por cada día de r etardo y en la proporción que le corresponda a cada una de ellas de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO.- CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO

NACIONALDE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y

produjo el retiro del servicio, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO.- CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONALDE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. a actualizar las sumas debidas de la condena impuesta conforme al inciso 4º del Artículo 187 del CPACA, y de acuerdo con la siguiente fórmula: Índice Final R = Rh ---------------- Índice Inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar a la demandante por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente al día s iguiente a la fecha en que cesó la mora.

CUARTO.- La NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A . darán cumplimiento a la presente sentencia dentro de los términos establecidos para ello por los Artículos 192 y 195 del CPACA.

QUINTO.- No se condena en costas y agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO.- Absolver de responsabilidad al DISTRITO CAPITAL –SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN.

(…)”

Para arribar a la a nterior decisión, el a-quo observó que e l plazo con el cual contaban las entidades demandadas para el reconocimiento y pago de las

EDUCACIÓN.

(…)”

Para arribar a la a nterior decisión, el a-quo observó que e l plazo con el cual contaban las entidades demandadas para el reconocimiento y pago de las cesantías a la actora , vencía el 15 de marzo de 2016, no obstante ello solo ocurrió hasta el 26 de agosto de 2016, siendo evidente qu e la administración incurrió en mora para la cancelación de dicha prestación , en ese orden, consideró la procedencia de declarar la nulidad del acto administrativo acusado, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades convocadas a pagar la sanción moratoria causada durante dicho periodo.

Así mismo advirtió que dada su naturaleza, no es procedente la indexación del valor a pagar por concepto de la sanción ordenada, precisando que sobre el monto total si se ajustaría en su valor desde el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (27-08-2016) hasta la ejecutoria de la sentencia.

Expresó que como la solicitud de cesantías se hizo con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019 , no es posible endilgarle responsabilidad a la Secretaría de Educación Distrital.

Sostuvo que la prescripción no opera, habida cuenta que la sanción moratoria se hizo exigible el 16 de marzo de 20 16, la reclamación de esta fue presentada el 11 de noviembre de 2018 , y la demanda el 2 de agosto de 2021, sin que haya transcurrido los tres años exigidos para su configuración.Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

haya transcurrido los tres años exigidos para su configuración.Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 1.4. Recurso de apelación

La Fiduciaria La Previsora S.A., dentro de la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión (22, fls.1-5, exp. virtual), señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por la Ley 91 de 1989, y en virtud de ello, la Nación – Ministerio de Educación Nacional celebro contrato de fiducia mercantil de administración y pago del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con esa Sociedad Fiduciaria.

Indicó que actúa como vocera y administradora del Patrimonio AutónomoFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, aclarando que los recursos administrados provienen del mencionado fondo , y su disponibilidad depende y condiciona a las instruccion es del fideicomitente (Ministerio de Educación Nacional) , no siendo posible disponer de estos a su arbitrio, en cuanto incurría en detrimento patrimonial y responsabilidad penal.

Luego de explicar la figura de la fiducia mercantil conforme a los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio , la Fiduprevisora reitera su actuar como administradora del patrimonio autónomo del Fomag, aduciendo que no le asiste legitimación en la causa y por ende no puede ser condena dentro de este

y 1233 del Código de Comercio , la Fiduprevisora reitera su actuar como administradora del patrimonio autónomo del Fomag, aduciendo que no le asiste legitimación en la causa y por ende no puede ser condena dentro de este asunto, en el entendido de que solo actúa dentro del contrato de fiducia.

1.5. Alegatos de conclusión

Por auto del 02 de agosto de 2022 (29, exp. virtual), se admitió el recurso de apelación propuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, y comoquiera que no era necesario la práctica de pruebas, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 se dispuso que no había lugar al traslado para alegar de conclusión.

1.5.1 Ministerio Público

Dentro la oportunidad concedida, no hizo ningún pronunciamiento.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico

De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación incoado por la Fiduciaria La Previsora S.A., la controversia se circunscribe a determinar, si dicha entidad tiene legitimación en la causa por pasiva en la cancelación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, como consecuencia, debe responder por la condena impuesta por el juez de primera

determinar, si dicha entidad tiene legitimación en la causa por pasiva en la cancelación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, como consecuencia, debe responder por la condena impuesta por el juez de primera instancia o, por el contrario, si le asiste razón a la apelante en que, al no radicar en cabeza de esa entidad la responsabilida d del pago de la condena, se debeRadicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 revocar en este aspecto la sentencia apelada.

2.2. Fundamentos jurídicos

Al respecto, ha de indicarse que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo dispone el artículo 3º de la siguiente forma:

“[…] Artículo 3º: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con ind ependencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscri birá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será un a suma fija, o variable

de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será un a suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. […]”

De esta manera, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el Fondo, señaló que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato fiducia mercantil. Es así, como en cumplimiento de la ley, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública número 0083 del 21 de junio de 1990.

De esta manera es preciso indicar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional1, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del Fomag con voz, pero sin voto. 2 Por lo tanto, la mencionada sociedad, en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.

Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990 , por medio del cual se

administradora de los recursos del Fondo, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.

Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990 , por medio del cual se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de que trata la Ley 91 de 1989, se asignaron las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de rec onocimiento de las prestaciones sociales; así, el Fondo es el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria administra y funge como pagadora y, el Ministerio de Educación o su delegado expide el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

Así mismo, a través de la Ley 962 de 2005 , se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o

1 La FIDUPREVISORA S.A. está vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y sometida a control fiscal por la Contraloría General de la República. 2 Ley 91 de 1989, artículo 6.Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los doc entes oficiales son reconocidas y canceladas por

Bogotá D.C. – Colombia 6 prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los doc entes oficiales son reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el Secr etario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De igual forma, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, a través del cual se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° de l artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso en sus artículos 2º y siguientes, que el trámite de las prestaciones económicas están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando las funciones que tiene el Fondo, la entidad fiduciaria y el ente territorial en la expedición de los actos administrativos que resuelven peticiones de prestaciones económicas de docentes cobijados por la Ley 91 de 1989.

En virtud de la normativa indicada, se co ncluye que las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o

de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, ello, en todo caso, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de Prestaciones3.

En tal sentido, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9º ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de l a sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo, que actualmente es La Fiduprevisora S.A.

3. Caso Concreto.

Descendiendo al sub examine es necesario reiterar que, con ocasión de la nacionalización de la educación en el año 1975, se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían administrados por una entidad fiduciaria de orden estatal o de economía mixta, con el fin de reconocer y pagar a los docentes nacionales y

3 Consejo de Es tado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de

mixta, con el fin de reconocer y pagar a los docentes nacionales y

3 Consejo de Es tado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de diciembre de 2013, Expd, No. 2769-12.Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 nacionalizados las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la promulgación de dicha ley.

De esta manera, el reconocimie nto de las prestaciones sociales de los docentes se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por adscripción de funciones, el acto administrativo que adopte tal decisión debe ser elaborado y firmado por el Secretar io de Educación de la entidad territorial correspondiente, previa aprobación por parte de quien administre el fondo, que en este caso es la Fiduprevisora S.A.

Así las cosas, las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son exclusivas de éste, el cual, al carecer de personería jurídica, debe comparecer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, como lo establece el artículo 159 del C.P.A.C.A.

Bajo esta perspectiva, se tiene que, si bien es cierto, el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía definitiva Resolución No. 3094 de 26 de mayo de

Bajo esta perspectiva, se tiene que, si bien es cierto, el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía definitiva Resolución No. 3094 de 26 de mayo de 2016 (02, fls.22-23, exp. virtual) no fue expedido por el Ministerio de Educación Nacional directamente, también lo es que, como se indica en el encabezado de dicho acto, este se hizo con fundamento, en el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señalando: “LA DIRECTORA DE TALENTO HUMANO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, con fundamento en la delegación conferida por el Secretaría de Educación de l Distrito, a través de la Resolución 15 13 del 16 de marzo de 201 6 y en desarrollo de las facultades atribuidas a las entidades territoriales, en especial por el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ” . (Subrayas de la Sala).

Igualmente, se aprecia que el artículo 3º de la parte resolutiva del aludido acto administrativo, dispuso:

“ARTÍCULO TERCERO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará a través de la entidad Fiduciaria las sumas a que se refieren los artículos anteriores, previas deducciones ordenadas por la Ley.(…)”

Así las cosas, se puede evidenciar que la actuación de los entes territoriales en el acto administrativo que accedió a l reconocimiento y pag o una cesantía parcial a la actora, es una competencia propia de la Nación, pues en consideración a la delegación efectuada por ministerio de la Ley, la función de

el acto administrativo que accedió a l reconocimiento y pag o una cesantía parcial a la actora, es una competencia propia de la Nación, pues en consideración a la delegación efectuada por ministerio de la Ley, la función de elaborar y suscribir el acto de reconocimiento de prestaciones sociale s, la cumplen los entes territoriales en nombre de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no como autoridad administrativa.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que es con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se hace dicho reconocimiento, razón por la cual es aquel el obligado a responder frente a las pretensiones de reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales de los docentes y, consecuentemente, de la sanción mo ratoria que se cause por el no pago oportuno de las cesantías, razón por la cual, se concluye que la Nación –Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad que debe ser condenada a efectuar el pago de la sanción moratoria por el desembolso extemporáneo de esta prestación social.

Así entonces, se tiene que para la época de la solicitud de la cesantía definitiva no existía una norma en donde se dispusiera que la Secretaría de Educación Distrital, u ot ra entidad distinta a la Nación – Ministerio de Educación –

Así entonces, se tiene que para la época de la solicitud de la cesantía definitiva no existía una norma en donde se dispusiera que la Secretaría de Educación Distrital, u ot ra entidad distinta a la Nación – Ministerio de Educación – Fonpremag, o la Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora de los recursos del Fondo debiera responder solidariamente con su propio pecunio por el pago de la sanción moratoria que se generara por el pago tardío de las cesantías, no es dable ordenar al mencionado ente territorial el reintegro de la suma que se ordena pagar al mentado Fondo por tal concepto.

Aunado a lo anterior, se debe precisar que, si bien es cierto, se expidió la Ley 1955 de 2019 4, la cual en el parágrafo del artículo 57 prevé que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que, la mencionada norma rige a partir de su publicación5 conforme se dispuso en el artículo 3366.

Al respecto, debe sostenerse que en virtud del principio de irretroactividad de la Ley entendido “como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia” 7, esto es, que “una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han

hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia” 7, esto es, que “una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores” 8, no es dable aplicar en el presente caso la mencionada norma que permite el pago de la sanción moratoria en cabeza del ente territorial, pues la solicitud de las cesantías definitivas (2-122015), el reconocimiento de las mismas (Resolución No. 3094 de 26-05-2016), y la petición de la sanción moratoria ( 11-11-2018), se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigenc ia la Ley 1955 de 2019 , esto es, cuando se encontraba en vigor el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, según el cual, las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por el citado Fondo y por ende, es dicha entidad quien debe responder por la sanción moratoria que se causó.

Bajo el anterior contexto, se advierte que la Fiduciaria La Previsora S.A. , fue vinculada al proceso en el auto admisorio de la demanda 9 e interpuso recurso de apelación contra el fallo del 9 de febrero de 2022, en consecuencia, encuentra la Sala que no hay lugar a condenar a la mencionada sociedad Fiduciaria a pagar la mora con sus propios recursos, por las razones que pasan a exponerse:

4 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 5 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019

a exponerse:

4 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 5 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019 6 ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguien te Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior 7 Corte Constitucional. Sentencia C-619/01 8 Corte Constitucional. Sentencia SU309/19 9 Archivo 05, folios 1-3, exp. virtual.Radicado: 11001-33-42-051-2021-00228-01

Demandante: Yobana Graciela Arévalo Cristancho

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 La Fiduciaria La Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que constituye una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica. En tal sentido, su actuación surge como consecuencia de un víncul o contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y Fiduciaria la Previsora S.A., al tenor de la Ley 80 de 1993 y las demás normas legales y reglamentarias que la complementan, cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónomo así constituido,

Previsora S.A., al tenor de la Ley 80 de 1993 y las demás normas legales y reglamentarias que la complementan, cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónomo así constituido, de las prestaciones reconocidas a nombre de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, respecto a la naturaleza jurídica de la Fiduprevisora, y fr