TA CUN - 11001-33-42-051-2021-00263-01-(05-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

REFERENCIAS:

Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL Providencia: Sentencia segunda instancia. Reajuste Subsidio

Familiar Soldado Profesional.

1.- La demanda1

El señor James Duván Rodríguez Campo, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restable cimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la resolución No. 5987 del 14 de mayo de 2020, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación mensual de retiro. Así mismo se i naplique parcia lmente por inconstitucional el decreto 1162 del 2014, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30%.

A título de restablecimiento del derecho , se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en cuantía del 70% de lo devengado en actividad.

Se le reconozca el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y los valo res cancelados por concepto de subsidio familiar; pago de intereses moratorios; se ajusten las sumas

Se le reconozca el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y los valo res cancelados por concepto de subsidio familiar; pago de intereses moratorios; se ajusten las sumas reconocidas conforme al IPC certificado por el DANE, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados por el CPACA y se condene al pago de las costas del proceso.

1 Archivo 2 del expediente digitalExpediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

2 Fundamentó sus pretensiones en los hechos según los cuales, el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años, razón por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación mensual de retiro, prestación que fue liquidada con la inclusión del subsidio familiar en un 30% de lo devengado en actividad, en vi rtud de las disposiciones contenidas en el decreto 1162 de 2014.

Además señaló que el Decreto 1161 del 2014 regul ó para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%.

En el concepto de violación, argumentó en síntesis lo siguiente:

La sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 10 de octubre de 2019, abordó el tema relacionado con el subsidio familiar, solo para definir si debía o no ser incluido como partida de liquidación de la asignación de retiro, sin embargo no estableció ninguna regla sobre el porcentaje en que debía ser incluido como partida

2019, abordó el tema relacionado con el subsidio familiar, solo para definir si debía o no ser incluido como partida de liquidación de la asignación de retiro, sin embargo no estableció ninguna regla sobre el porcentaje en que debía ser incluido como partida de liquidación de la prestación por retiro, en ese orden de ideas resulta procedente realizar un test de igualdad entre los beneficiarios del decreto 1161 de 2014 y los beneficiarios del decreto 1162 de 2014, toda vez que contemplan diferentes porcentajes de liquidación, para el mismo grupo de uniformados, esto es los Soldados Profesionales.

El decreto 1161 de 2014, es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualdad, toda vez que contempla la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales en un 30%, mientras que el decreto 1162 de 2014, lo ordena en un 70% de lo devengado e n actividad.

El trato desigual que trae la norma no tiene un fin constitucionalmente v álido, toda vez que el subsidio familiar busca beneficiar a los sectores más po bres de la población, con un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que busca satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar, situación que no ocurre en las Fuerzas Militares, pues al personal con menor ingreso económico se le reconoce el subsidio familiar como partida computable en menor proporción frente aquellos con mayores beneficios, situación que denota un trato desigual que no tiene justificación constitucional y legal.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

desigual que no tiene justificación constitucional y legal.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

3 Existe un trato diferencial e inc onstitucional, no solo con Oficiales y Suboficiales, sino también con los soldados profesionales . Para los Oficiales y Suboficiales, el subsidio familiar se suma a la asignación de retiro de forma directa según el porcentaje devengado en actividad; para lo s Soldados Profesionales que devengan en actividad el subsidio familiar regulado por el decreto 1161 de 2014, se liquida como partida de liquidación de su asignación de retiro en un 70% de lo devengado en actividad; finalmente para los Soldados que devenga n el subsidio regulado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, la liquidación se efectúa con el 30% de lo devengado en actividad.

En desarrollo de la ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional profirió el decreto 4433 de 2004 mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, que, estableció entre otras disposiciones las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares en la asignación de retiro , pensión de invalidez y de sobrevivencia.

Con la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014, generó un trato diferencial e inconstitucional, el cual se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, s ino entre los mismos soldados profesionales . L os primeros se venían

inconstitucional, el cual se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, s ino entre los mismos soldados profesionales . L os primeros se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, y, a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el decreto 1161 del 2014, se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

2.- Contestación a la demanda2

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones en consideración a que el demandante pretende el reconocimiento de partidas que no son computables dentro de su asignación de retiro.

El demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional por 21 años, 02 meses y 20 días, razón por la cual CREMIL a través de la resolución No. 5987 del 14 de mayo de 2020, le reconoció asignación mensual de retiro.

2 Archivo 08 del expediente digitalExpediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

4 En cuanto al subsidio familiar se refiere, señaló que fue incluido como partida de liquidación de la asignación de retiro del demandante en un porcentaje del 30%, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 1° del decreto 1162 de 2014.

En cuanto al subsidio familiar se refiere, señaló que fue incluido como partida de liquidación de la asignación de retiro del demandante en un porcentaje del 30%, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 1° del decreto 1162 de 2014.

En sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado orientó que el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados retirados antes de julio de 2014, así mismo y respecto al personal que cause el derecho a partir de julio de 2014, seña ló que el subsidio familiar debe ser incluido como partida de liquidación de la prestación por retiro, en un porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro devenguen el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70% , para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Sobre la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad manifestó que la misma se predica solo entre iguales, situación que no tiene cabida en el asunto ahora debatido pues el legislador dispuso los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro , situación que CREMIL acató conforme la normatividad vigente.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Luego de efectuar el recuento normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que los soldados profesionales o infantes de marina profesionales que devengan el

condenar en costas a la parte vencida.

Luego de efectuar el recuento normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que los soldados profesionales o infantes de marina profesionales que devengan el subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000, no tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado en el decreto 1161 de 2014, y, tampoco se encuentran sometidos a las reglas que fijó esta última norma para efectos de la inclusión de ese emolumento en la liquidación de la asignación de retiro, porque el decreto 1162 de 2014 es la norma especial que los rige.

En el caso del demandante, se encuentra acred itado que le fue reconocida asignación de retiro mediante resolución No. 5987 del 14 de mayo de 2020 , efectiva a partir del 31 de marzo de 2020 , en cuantía 70% del salario mensual,Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

5 adicionado con un 38.5% de prima de antigüedad y una inclusión del subsidio familiar en un 30%.

En ese orden de ideas, las súplicas de la demanda, no están llamadas a prosperar toda vez que el demandante consolidó el derecho a la asignación de retiro, con posterioridad al mes de julio de 2014 , es decir en vigencia del de creto 1162 de 2014; para la liquidación de la asignación de retiro, se tomó por concepto de subsidio familiar el 30% del valor que devengó en actividad.

En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad y trato diferencial

2014; para la liquidación de la asignación de retiro, se tomó por concepto de subsidio familiar el 30% del valor que devengó en actividad.

En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad y trato diferencial entre los Soldados profesionales con los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, concluyó que son situaciones fácticas y jurídicas distintas, por lo que no es preciso predicar que exista tal vulneración.

Ahora bien, r especto del derecho de igualdad entre soldados profesionales que devengan el 30% del subsidio familiar en su asignación de reti ro y los que devengan el 70% de dicho beneficio, el Consejo de Estado ha señalado que, si bien el porcentaje dispuesto en el Decreto 1161 de 2014 es mayor al establecido en el Decreto 1162 de 2014, el objetivo era precisamente equiparar lo recibido por concepto de subsidio familiar entre las personas que lo devengaron cuando se encontraban en actividad, por lo que concluyó que resulta infunda da la presunta vulneración del derecho de igualdad.

4.- La apelación3

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia , con el fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos esbozados en la demanda, principalmente los relacionados con la vulneración al derecho a la igualdad del actor.

Refirió que, la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 10 de octubre de 2019, no estableció porcentaje de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer si el subsidio de familia es partida

Refirió que, la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 10 de octubre de 2019, no estableció porcentaje de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer si el subsidio de familia es partida computable en la asignación de retiro, en la cual determinó que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014 el subsidio de familia no es

3 Archivo 16 del expediente digitalExpediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

6 partida computable, y los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación.

Ahora, al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, lo procedente es realizar un test de igualdad entre los beneficiarios del decreto 1161 de 2014 y los beneficiarios del decreto 1162 de 2014, toda vez que contemplan diferentes porcentajes de liquidación, para el mismo grupo de uniformados, esto es los Soldados Profesionales.

Expresó que existe un trato desigual con Oficiales y Suboficiales, a quienes el subsidio familiar se computa como partida integrante de la asignación de retiro en un 100%, sin embargo, a los Soldados Profesionales solo se les incluye en un 30%.

En el presente asunto se debe inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del decreto 1162 de 2014 que dice “el treinta por ciento (30%) de

30%.

En el presente asunto se debe inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del decreto 1162 de 2014 que dice “el treinta por ciento (30%) de dicho valor”, por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

Solicitó tener en cuenta el precedente emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que en un caso similar al analizado accedió a las súplicas incoadas en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si le asiste o no el derecho al señor James Duván Rodríguez Campo, a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reliquide su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en un 7 0% de lo devengado en actividad, de conformidad con las disposiciones contenidas e n el decreto 1161 de 2014.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

7 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión.

2.1.- Marco jurídico que regula los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación.

7 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión.

2.1.- Marco jurídico que regula los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación.

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

En desarrollo del precepto constitucional mencionado, el Congreso de la República expidió la ley 923 de 2004 “ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en e l artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 923 de 2004, se profirió el decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros d e la Fuerza Pública .”, en cuyo artículo 16, se dispuso lo siguiente:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán d erecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas

soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán d erecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Resalta la Sala).

Como se lee, la norma establece que la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales, se liquida en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Esto es que no ordenó la inclusión del subsidio familiar.

A su turno el artículo 13 ibidem, dice:Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

8 “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor.

así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro , pensiones y sustitucio nes pensionales.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Del contenido de la norma, no queda duda en que, para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, solo son partidas computables el salario básico mensual y la prima de antigüedad. Además, la norma prohíbe en forma expresa computar partidas adicionales a las taxativamente enlistadas.

Ahora bien, para la Sala reviste vital importancia lo consagrado en el capítulo II

básico mensual y la prima de antigüedad. Además, la norma prohíbe en forma expresa computar partidas adicionales a las taxativamente enlistadas.

Ahora bien, para la Sala reviste vital importancia lo consagrado en el capítulo II del título II del Decreto 4433 de 2004, en los cuales se dispuso:

“CAPITULO II Aportes para asignación de retiro

Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:

17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación.

17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

9 Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

9 Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:

18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación.

18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad , un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así:

(…)” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Entonces, el artículo 18 del decreto 4433 de 2004 dispone con nitidez que los soldados profesionales deben efectuar apo rtes para asignación de retiro, única y exclusivamente sobre el salario básico mensual (100%) y la prima de antigüedad (sobre el 38.5% de la prima de antigüedad, en aquellos casos en que el soldado

soldados profesionales deben efectuar apo rtes para asignación de retiro, única y exclusivamente sobre el salario básico mensual (100%) y la prima de antigüedad (sobre el 38.5% de la prima de antigüedad, en aquellos casos en que el soldado tiene más de 11 años de servicio), mientras que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares aportan sobre el sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de estado mayor, prima de vuelo, gastos de representación, subsidio familiar y la duodécima parte de la Prima de Navidad.

2.2.- Sobre la inclusión de la partida del subsidio familiar

El subsidio familiar en favor de los soldados profesionales fue consagrado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos:

“Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. (…)”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual (1 smlmv incrementado en un 60%), y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

4% del salario básico mensual (1 smlmv incrementado en un 60%), y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

10 La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20094, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. (…)”

Nótese que por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Pero el H. Consejo de Est ado en sentencia del 8 de junio de 2017 5, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del s ubsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”

Destaca la Sala que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse

Destaca la Sala que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente.

4 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del ocho (8) d e junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente: 11001-33-42-051-2021-00263-01

Demandante: James Duván Rodríguez Campo

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

11 Posteriormente, el Presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014 6, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo. Dice la norma:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado

de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a pe