TA CUN - 11001-33-42-051-2022-00155-01-(13-02-2024)

Página 1

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 110013342051-2022-00155-01 Demandante Berenice Barrios Cruz

Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Controversia Sanción moratoria artículo 99 Ley 50 de 1990 Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Distrito CapitalSecretaría de Educación, la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la parte demandante contra la sentencia anticipada dictada el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control incoado por la señora Berenice Barrios Cruz.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 25 de Noviembre de 2021,

restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 25 de Noviembre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el día 25 de Agosto de 2021 mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá de manera solidaria , le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la

EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá de manera solidaria , le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentraExpediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 2

establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados

1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo 2 de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como bas e la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independ iente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la L ey 1395 de 2010.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

““PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELExpediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 3

MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 3

MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así:

“ ….. Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como

se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 25 DE AGOSTO DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformi dad con el procedimiento administrati vo a adelantar la

nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformi dad con el procedimiento administrati vo a adelantar la presente ACCIÓN CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta cir cunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo de clarada fallida esta posibilidad.Expediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 4

OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo determinaron de manera UNIFICADA, como fue expresado en la más reciente sentencia proferida por el Con sejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689 -2018), Demandante: MARGARITA ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO, determinándolo así: (…)

ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO, determinándolo así: (…)

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los pre ceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de f ebrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.” (SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

La apoderada de la demandante manifiesta que se desconocen los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; los artículos 5º y 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 99 de la ley 50 de 1990; el artículo 57 de la ley 1955 de 2019; el artículo 1º de la ley 52 de 1975; el artículo 13 de la ley 344 de 1996; el artículo 5º de la ley 432 de 1998;

99 de la ley 50 de 1990; el artículo 57 de la ley 1955 de 2019; el artículo 1º de la ley 52 de 1975; el artículo 13 de la ley 344 de 1996; el artículo 5º de la ley 432 de 1998; el artículo 3º del decreto 1176 de 1991, y los artículos 1° y 2° del Decreto Nacional 1582 de 1998.

Señaló que las entidades demandadas incurrieron en la infracción de las normas en que debe fundarse el acto administrativo; que durante muchos años se tuvo la costumbre de que en el mes de junio o julio se apropiaban los recursos por parte del Ministerio de Hacienda para cancelar la cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando, y no el 15 de febrero de cada anualidad, a quienes les prohibían solicitarlas, circunstancia que fue declarada ilegal por el Consejo de Estado en sentencia con radica do 110010325000201600099200, del día 24 de octubre de 2019, magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1º del artículo 5º, del acuerdo 34 de 1998.

Manifestó que las demandadas tienen la obligación de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1º de enero de 1990, en la cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así no lo solicite, ya que esa fue la int ención con la creación del FOMAG mediante la ley 91 de 1989, situación que fue analizada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,Expediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

situación que fue analizada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,Expediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 5

ordenando reconocer la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, citando además varias sentencias del Consejo de Estado, entre ellas, la de unificación del 6 de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-2333-000-201300666-01 (0833-16) CE-SUJSII-022-2020, con ponencia de la Dra. SANDRA LISETH IBARRA, transcribiendo varias de sus consideraciones.

Aseguró que con la creación del FOMAG, el objetivo era que las cesantías de los docentes, vinculados a partir del 1º de enero de 1990, fueran consignadas de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional, y que cuando se expidió́ la ley 50 de 1990, la finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo han determinado las Sentencias de la Honorable Corte Constitucional C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y la SU 041 de 2020; que los docentes son empleados públicos, que no existe razón que justifique que no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, y que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago

sean canceladas en tiempo, y que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías.

Dijo, luego de hacer referencia, en extenso, a providencias de la Corte Constitucional, que en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que la Ley 91 de 1989 no con templa de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG, y que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 200 6), se origina en causas disímiles, ya que la sanción que contempla la Ley 50 de 1990 es por la no consignación del empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras que la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, se da por la consignación tar día, luego de que se emite el respectivo acto administrativo que reconoce la liquidación del auxilio de cesantías, a favor del trabajador, y que además, la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujeta al fenómeno de la prescripción.

Argumentó que un docente vinculado después de 1990 tiene las cesantías anualizadas, que su régimen legal lo determinan la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, circunstancia que no está en controversia, al igual que al resto de servidores

Argumentó que un docente vinculado después de 1990 tiene las cesantías anualizadas, que su régimen legal lo determinan la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, circunstancia que no está en controversia, al igual que al resto de servidores públicos.Expediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 6

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG

La abogada se opuso a todas y cada una de las pretensiones presentadas dentro de la demanda por carecer de sustento fáctico y legal, argumentando que a los docentes no les es aplicable la Ley 50 de 1990, en el entendido de que estos no ostentan la calidad de trabajadores privados, ya que son un régimen exceptuado . De otra parte, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial.

Afirma que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se

Afirma que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Aunado a la anterior, explica que la norma bajo estudio implica que los destinatarios estén afiliados a fondos privados de cesantías, es menester memorar que el Legislador a través de la Ley 91 de 1989 creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de crear un patrimonio autónomo en aras de conciliar los intereses de los educadores definiendo las responsabilidades en materia prestacional y los mecanismos con los que se financiaran y administraran las mismas. En este sentido y en lo atinente a las cesantías el artículo 15, numeral 3, de la Ley 91 de 1989.

Enfatiza que los recursos de las cesantías y sus intereses se encuentran sometido a una actividad operativa donde participan la entidad territorial, que elabora el cálculo actuarial del pasivo prestacional, una vez definido el monto a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Fiduciaria comunica las cifras, después se comunica a las entidades territoriales el valor a pagar por cada concepto, deuda que se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones – FONPET al FOMAG. El procedimiento antes descrito se hace de manera anual y los recursos están antes del 1 de febrero de cada vigencia.

concepto, deuda que se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones – FONPET al FOMAG. El procedimiento antes descrito se hace de manera anual y los recursos están antes del 1 de febrero de cada vigencia.

Refuta que no es aplicable la sentencia SU -098 de 2018, por cuanto en dichaExpediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 7

oportunidad se decidió el caso de un docente no afiliado al FOMAG, o sea, no se cumplen con los mismos supuestos fácticos y jurídicos para que pueda ser utilizada como fundamento de la decisión.

Dentro de la contestación se anexó el Comunicado No. 008 fechado el 11 diciembre de 2020 dirigido a las Secretarías de Educación, con la finalidad que se reportaran las cesantías para pago de intereses en primera nómina del año 2020, indicando que la fecha de reporte era el 5 de febrero de 2021, para que de manera oportuna se pueda llevar a cabo la inclusión en nómina de los docentes, por cuanto, el ente territorial es el responsable de las contingencias derivadas del pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.

Secretaría de Educación De Bogotá

El profesional del derecho que representa los intereses de la entidad accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones y condenas de la demandante por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, adujo que el artículo 2° y 3° de la Ley 91 de 1989 a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones

opuso a todas y cada una de las pretensiones y condenas de la demandante por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, adujo que el artículo 2° y 3° de la Ley 91 de 1989 a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, refiere a la forma como se asumirán las obligaciones prestacionales de los docentes, entre la nación y los entes territoria les, de la siguiente manera: Artículo 2º. - De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Artículo 3°. - Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil,

economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelar se a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad." (Subrayado fuera de texto).Expediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 8

Afirma que a diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de su s afiliados. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo de cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento.

Refiere que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad

cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunic ados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Puntualiza que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías del cual el demandante reclama que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Recuerda que el legislador en su voluntad expresa previó un régimen especial, por eso, el ordenamiento jurídico no fija otra forma de administrar las cesantías de los docentes quienes no tiene la posibilidad de escoger libremente el fondo de pensiones y cesantías, así las cosas, no es factible aplicar la Ley 50 de 1990, en lo respectivo a la liquidación y pago de los intereses a las cesantías.

Acota que la liquidación de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, es más beneficioso que el régimen general, pues, a los docentes se les reconocen sobre el saldo acumulado de cesantías, lo cual no ocurre con el resto de

Acota que la liquidación de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, es más beneficioso que el régimen general, pues, a los docentes se les reconocen sobre el saldo acumulado de cesantías, lo cual no ocurre con el resto de los trabajadores. Adicional a esto, la tasa de intereses para el magisterio es la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera, y no únicamente sobre el 12% estipulado para quienes son beneficiarios de la Ley 50 de 1990.Expediente:110013342051-2022-00155-01

Demandante: Berenice Barrios Cruz

Sentencia Segunda instancia

Página 9

Expresa se debe aplicar el principio de inescindibilidad normativa, por cuanto si se pretende la aplicación del régimen general debe hacerse en su integralidad y no únicamente en los aspectos beneficiosos.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En audiencia inicial celebrada el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) , el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , acoge que el principio de favorabilidad le es aplicable a los docentes el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El despacho no pasa por alto que mediante Sentencia SU -573 de 2019, la Corte Constitucional indicó que la Sentencia SU-098 de 2018 no constituye un precedente al caso allí estudiado, por considerar que no se evidenciaba prima facie una amenaza de vulneración de los derechos fundamentales y por ausencia de identidad

Constitucional indicó que la Sentencia SU-098 de 2018 no constituye un precedente al caso allí estudiado, por considerar que no se evidenciaba prima facie una amenaza de vulneración de los derechos fundamentales y por ausencia de identidad fáctica que pudiera aplicarse al caso concreto. Sin embargo, al declarar la improcedencia de la acción de tutela, no definió de manera concreta los criterios a tener en cuenta para que se configure el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes afiliados al Fomag y estimó que la interpretación y unificación de la jurisprudencia le corresponde al máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencios o Administrativo. Es decir, dejó en manos de esta jurisdicción la decisión de la aplicación del Artículo 99 de la Ley 50 de 199