TA CUN - 11001-33-42-052-2016-00593-02-(06-06-2023)

SANCIÓN MORATORIA TARDÍO CESANTÍAS – Nación Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora

S.A. / PRESCRIPCIÓN.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIA:

Radicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: JOSÉ DE JESÚS VALERO SARMIENTO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la FIDUPREVISORA contra la sentencia proferida en audiencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado cincuenta y dos (52) Administrativo O ral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente al pago de la sanción moratoria que se reclama.

dos mil veinte (2020), por el Juzgado cincuenta y dos (52) Administrativo O ral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente al pago de la sanción moratoria que se reclama.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

El señor José de Jesús Valero Sarmiento acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administra tivo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicada el 3 de agosto de 2015, en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Solicitó que se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoRadicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

2 Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene, el

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

2 Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene, el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad.

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

• El “6 de mayo de 2014 ”, el señor José de Jesús Valero Sarmiento solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la cesantía a que tiene derecho por “laborar como docente en los servicios educativos estatales”.

• Mediante Resolución “No. 7872 del 25 de noviembre de 2014 ” se ordenó el reconocimiento de la cesantía reclamada, la cual fue cancelada a la accionante el “29 de junio de 2015”, momento en el cual habían trascurrido 309 días de mora.

• El “3 de agosto de 2015” la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en razón al pago tardío de la cesantía.

• Una vez presentado el requerimiento anterior, “transcurrieron más de tres meses, sin que la entidad diera respuesta, configurándose el acto ficto o presunto negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011”.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999 Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999 Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

El apoderado judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Como concepto de violación sostuvo que la demandada ha desconocido el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías, correspondiente a 70 días hábiles, distribuido de la siguiente manera: i) reconocimiento: hasta 15 días después de radicada la solicitud, ii) 10 días para la ejecutoria del acto que otorgó la prestación y iii) pago: hasta 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. En este punto, resaltó que los pagos que superen el término descrito generan una sanción por mora a favor de la parte interesada, “equivalente a 1 día de salario del docente”, la cual debe ser cancelada por la entidad con sus propios recursos.

Señaló que conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, las prestaciones del personal docente de orden nacional o nacionalizado que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia de tal disposición se encuentran a cargo del FOMAG, de manera que en el caso de la accionante la sanción por mora reclamada “está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.Radicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

3 Citó diferentes providencias proferidas por el H, Consejo de Estado, relacionadas con la forma en la que se deben computar los términos con los que cuenta la administración para

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

3 Citó diferentes providencias proferidas por el H, Consejo de Estado, relacionadas con la forma en la que se deben computar los términos con los que cuenta la administración para proceder con el reconocimiento y pago del auxilio y la sanción moratoria, las cuales considera permiten advertir que en el presente asunto sí se configuró la sanción po r mora por pago tardío de cesantías reclamada.

1.4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

Sustentó que los docentes del magisterio son beneficiarios de un régimen especial en el que se establecieron los derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento de sus prestaciones razón por la cual a este tipo de trabajadores no les es aplicable la normatividad que desarrolla el pago de las cesantías y la sanción por mora en las mismas condiciones que los servidores públicos y en este sentido no se configuró el derecho reclamado . Además, porque el Decreto 2831 de 2005 no contempla una sanción por mora en el pago y el contenido del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no es aplicable al F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Manifestó que la responsabilidad de pagar la mora generada por el pago tardío de las cesantías de un docente recae en la entidad territorial que expidió el acto administrativo de reconocimiento, pues, de esta actuación surge la demora en la consignación correspondiente ya que está sujeta a un procedimiento especifico en el que obran competencias asignadas a las entidades que intervienen.

reconocimiento, pues, de esta actuación surge la demora en la consignación correspondiente ya que está sujeta a un procedimiento especifico en el que obran competencias asignadas a las entidades que intervienen.

1.5 Decisión judicial objeto de impugnación

En diligencia llevada a cabo el 4 de diciembre de 2020, el Juzgado Cincuenta y dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago de la sanción moratoria correspondiente a “un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 3 de agosto de 2012 y el 13 de septiembre de 2012, teniendo como valor de salario la asignación básica diaria devengada por el demandante para el momento en que se causó la mora (…)”.

Adicionalmente, declaró la ocurrencia de la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria ocasionada “con anterioridad al 3 de agosto de 2012”.

En sustento de su decisión, el a quo argumentó que los requisitos para la configuración del silencio administrativo negativo ocasionado por la no contestación a la solicitud elevada por el demandante se encuentran acreditados, si se tiene en cuenta que esta fue radicada el 3 de agosto de 2015 sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiera obtenido alguna respuesta, por lo que debe darse aplicación a las disposiciones del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

Resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el caso objeto de estudio se enmarca dentro de un caso de solicitud de cesantías con respuesta expedida de

Ley 1437 de 2011.

Resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el caso objeto de estudio se enmarca dentro de un caso de solicitud de cesantías con respuesta expedida de manera extemporánea razón por la cual, la entidad demandada contaba con un término deRadicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

4 “15 días hábiles a partir de la solicitud de reconocimiento de las cesantías , más 5 días hábiles que corresponden a la ejecutoria de la resolución (por tratarse de una solicitud prese ntada en vigencia del Código Contencioso Administrativo), más 45 días hábiles contados a partir de l día en que cobró firmeza el acto administrativo, para un total de 65 días, a partir de los cuales se causa la sanción moratoria”.

Agregó que no es posible aplicar indexación alguna a los valores resultantes por concepto de la sanción reclamada, pues esta trae consigo la “corrección y/o actualización monetaria” y en consecuencia se podría generar un doble pago sobre el deber de la administración.

Descendió al caso concreto y precisó que el demandante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 8 de agosto de 2011; lo que implica que su solicitud debió ser resuelta dentro de los 15 días siguientes, es decir, a más tardar el 30 de agosto del mismo año, por lo que, de conformidad con las normas y la jurisprudencia transcritas, su pago debía efectuar se máximo el 10 de noviembre de 2011. Sin embargo, el referido pago se realizó hasta el 14 de septiembre de 2012, por lo que en principio las pretensiones de la demanda estarían

máximo el 10 de noviembre de 2011. Sin embargo, el referido pago se realizó hasta el 14 de septiembre de 2012, por lo que en principio las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar.

A pesar de lo expuesto, una vez analizada la prescripción del derecho reclamado, la Juez de primera instancia concluyó que los valores causados con anterioridad al 3 de agosto de 2012 se encuentran afectados por este fenómeno jurídico. Sustentó su afirmación en la decisión adoptada por esta instancia judicial, a través de auto calendado 31 de enero de 2020 y en consecuencia resolvió:

“PRIMERO: Declarar la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo consolidado el día 3 de noviembre de 2015 ante la omisión de respuesta del Fondo demandado frente a la petición radicada el 3 de agosto de 2015, a través del cual de manera pre sunta se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del demandante.

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a tí tulo de restablecimiento del derecho, condenar a La Nación –Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a La Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer y pagar a favor del señor JOSÉ DE JESÚS VALERO SARMIENTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.184.688, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parc iales, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el período comprendido entre el 3 de agosto de 2012 y el 13 de septiembre

sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parc iales, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el período comprendido entre el 3 de agosto de 2012 y el 13 de septiembre de 2012, por prescripción trienal de los valores causados antes del 3 de agosto de 2012, teniendo como valor de salario la asignación básica diaria devengada por el demandante para el momento en que se causó la mora.”

1.6 Razones del recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, e l mandatario judicial FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó la Fiduprevisora carece de legitimación por pasiva y en consecuencia no debe ser condenada en las presente diligencias por cuanto esta entidad actúa únicamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG en cumplimiento de una serie de obligaciones contractuales adquiridas mediante un negocio de fiducia mercantil suscrito en virtud del artículo 1233 del Código de Comercio, por lo que a pesar de tratarse de recursos públicos, su disponibilidad depende de las instrucciones del fideicomitente, que en este caso es el Ministerio de Educación Nacional.Radicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

5 Agregó que de acuerdo con la posición actual del Consejo de Estado y en aplicación del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el fenómeno prescriptivo se configura

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

5 Agregó que de acuerdo con la posición actual del Consejo de Estado y en aplicación del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el fenómeno prescriptivo se configura tres (3) años contados desde el momento en que “la respectiva obligación se haya hecho exigible”, razón por la cual al tratarse la sanción por mora de una “penalización indivisible y por ende no periódica” se configuró la prescripción de las consecuencias económicas del derecho reclamado.

Como consecuencia de lo expuesto solicitó:

• “Se desvincule a la Fiduprevisora S.A. del presente proceso, toda vez que esta entidad actúa únicamente como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Mag isterio, y por ende no resulta viable su condena dentro del presente proceso. - Se revoque la decisión proferida en primera instancia, entendiendo que en el presente caso operó la prescripción extintiva del derecho”

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 28 de febrero de 2023, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandada y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Las partes no presentaron escrito de cierre y el Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

3.2. PRECISIONES PRELIMINARES

3.2.1 La Sala pone de presente que los argumentos de la entidad apelante se dirigen a controvertir dos aspectos a saber: i.) la procedencia de condenar a la Fiduprevisora en su calidad de vocera del FOMAG dentro de las presentes diligencias y ii.) el término prescriptivo declarado respecto de la sanción moratoria en el pago de las cesantías parciales y ordenado en la sentencia de primera instancia.

Al respecto, esta Instancia Judicial se relevará del análisis del fenómeno de la prescripción, como quiera que sobre dicho punto de apelación ya existió expreso pronunciamiento por parte de esta Subsección, en proveído de 31 de enero de 2020, al decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión adoptada por el a-quo en el sentido de declarar la prescripción extintiva, donde señaló que con la petición de 2 de diciembre de 2016 “resulta claro que en el sub lite, el instituto jurídico de prescripción extintiva cobró sus efectos respecto de la mora causada antes del 3 de agosto de 2012, esto es, de manera

2016 “resulta claro que en el sub lite, el instituto jurídico de prescripción extintiva cobró sus efectos respecto de la mora causada antes del 3 de agosto de 2012, esto es, de manera parcial frente a la totalidad del periodo de retardo”.Radicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

6

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que los planteamientos que esgrime la entidad accionada respecto de la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales ya fueron objeto de pronunciamiento por parte de esta Instancia Judicial, y por lo tanto su estudio se superó en la etapa procesal pertinente, sin que exista mérito para realizar un nuevo pronunciamiento, por lo que se dispondrá estarse a lo resuelto en auto de 31 de enero de 2020.

3.2.2 Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

3.3.- Respecto de la obligación del pago de la sanción moratoria

A través de la Ley 91 de 1989 (modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003), el legislador creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo

patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”.

La norma en comentó agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes, a partir del 01 de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente al FOMAG, que sería el encargado de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 ejusdem.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “(…) los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públ icos de régimen especial (…)” , y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicab le el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantí a de “prestación descentralizada de los servicios ” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las

descentralizada de los servicios ” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Así fue dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989, y la Ley 962 de 2005, art. 56.

Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A., empresa con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las disposiciones del artículo 3º de la Ley 91 de 1989, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018.Radicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

7

Así pues, siguiendo el contenido de las normas que gobiernan el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, es claro que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, las que son pagadas por el FOMAG.

Para tales efectos, las secretarías de educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución

docentes, las que son pagadas por el FOMAG.

Para tales efectos, las secretarías de educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del FOMAG1.

Ahora bien, en materia de sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tiene dicho que “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pag o de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo…”

Conforme lo anterior, y si en tratándose de los docentes, el obligado al pago de las cesantías es el FOMAG, surge palmario que será también con cargo a ese fondo que deberá cancelarse la sanción por mora, surgida con ocasión del retardo en el pago de l a mencionada prestación; sin que su naturaleza de cuenta especial – patrimonio autónomo, constituya óbice para asumir la responsabilidad que la normatividad le impuso, y traslad e la obligación al fideicomitente y fiduciario.

Así también lo entendió el ejecutivo a señalar en el artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1272 de 2018 que “(…) el pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

1272 de 2018 que “(…) el pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala se pronunció el H. Consejo de Estado quien señaló2:

“(…) ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene pe rsonería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

1 “(“…”) Decreto 2831 de 2005. Artículo 3º. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo es tablecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado

secretarías de educación de las entidades territoriales, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (“…”) 4.- Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encarg ada del manejo y administración de los recursos del Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que adicion en o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (“…”)” 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. Demandante: 17 de noviembre de 2016. Fabio Ernesto Rodríguez Díaz. Demandad o: Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Exp. 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014). Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.Radicación: 11001 33 42 052 2016 00593 02

Demandante: José de Jesús Valero Sarmiento

8

• Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señ aló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las enti dades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuale s se desprende que el Fondo

requisitos de afiliación del personal docente de las enti dades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuale s se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

• A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por e l Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proy ecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconoce r y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto).

3.4.- Análisis de mérito.

Descendiendo al sub examine, se tiene que el señor José de Jesús Valero Sarmiento prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición Rad No. 2011-CES-025672 del 8 de agosto de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el FOMAG.

relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición Rad No. 2011-CES-025672 del 8 de agosto de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el FOMAG.

Las cesantías parciales fueron reconocidas por la r eferida Entidad Territorial mediante Resolución No. 1864 del 23 de abril de 2012, y pagadas hasta el 14 de septiembre de 2012.

Conforme lo anterior, el a-quo concluyó que, la demandada incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 11 de noviembre de 2011 y hasta el 13 de septiembre de 2012, día anterior al pago.

Visto lo anterior y en virtud del fenómeno prescrip tivo ordenó reconocer a favor del demandante un día de salario por cada día de retardo, entre el 3 de agosto de 2012 y el 13 de septiembre de 2012, con cargo a los recursos de la Nacion - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A.

Sin embargo, dicha decisión, esto es, la de afectar los recursos de la Fiduciaria la Previsora S.A., no se ajusta a la tesis expuesta por esta Subsección en concordancia con la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, según la cual son los recursos del FOMAG aquellos con los que se deberá atender el pago de la sanción moratoria.

Se concluye entonces que la sentencia objeto de apelación será modificada para señalar que la condena proferida solo está dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3.5. De las costas en segunda instancia.

la condena proferida solo está dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3.5. De las costas en segunda instancia.

En esta oportunidad la Sala dará a