TA CUN - 11001-33-42-052-2017-00554-01-(31-01-2023)

PENSIÓN SOBREVIVIENTE – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía CASUR.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Angelita Luz Helena Arenas Callejas Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR – Expediente : 11001334205220170055401

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (CD fl. 440, archivo 10) contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020 (CD fl. 440, archivo 01) por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Angelita Luz Helena Arenas Callejas, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad i) de las Resoluciones Nos. 6854 del 20 de agosto de 2014 y 08 del 6 de enero de 2015, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la “pensión sobreviviente”; ii) del Oficio No. 8334 del 60 de junio de 2015 que resuelve la petición de insistencia

Policía Nacional negó el reconocimiento de la “pensión sobreviviente”; ii) del Oficio No. 8334 del 60 de junio de 2015 que resuelve la petición de insistencia de reconocimiento de la prestación; y iii) se declare la existencia y nulidad del acto ficto que se origina en petición del 9 de agosto de 2015, que negó las nuevas consideraciones expuestas en tor no al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Entidad demandada a reconocer la “pensión sobreviviente o aquella que resulte favorab le de acuerdo con la norma que más favorezca” efectiva a partir del 22 de febrero de 2014 fecha del fallecimiento del causante.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 2

Así mismo, pide que (i) se le paguen los retroactivos pensionales desde el 22 de febrero de 2014, sumas que deben se indexadas; (ii) se reconozca intereses moratorios del artícu lo 141 de la Ley 100 de 1993, (iii) intereses moratorios; (iv) “que es necesaria la condena en concreto, en virtud de la conducta de la demandada al cumplimiento al fallo. Por tanto y en aplicación al principio de economía procesal, se requiere que al momento de proferir fallo así se liquide…”; (v) se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término dispuesto en el artículo 192 del CPACA y (vi) se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el señor Egidio Trujillo Huertas

192 del CPACA y (vi) se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el señor Egidio Trujillo Huertas (q.e.p.d.) tenía reconocida asignación de retiro desde el 15 de febrero de 1977. Refiere que el causante y la demandante hicieron vida marital desde el año 2002; y así fue establecido mediante escritura pública No. 03814 del 18 de octubre de 2016, hasta el deceso el 22 de febrero de 2014; unión que no tuvo hijos.

Indica que el causante declaró en tres oportunidades ante notario , que convivía con la señora Angelita Luz Helena Arenas Callejas, el 10 de octubre de 2006 y el 23 de enero de 2008; y el 26 de septiembre de 2013 en esta última además expresó su deseo respecto a que su asignación de retiro fuera sustituida a la demandante en calidad compañera como única beneficiaria, ya que dependía económicamente de él, así como su hijastra; todas remitidas a la Entidad demandada en esa fecha.

Señala que la demandante solicitó el reconocimiento de la sustituci ón pensional el 19 de marzo y 1 de abril de 2014, pero que fue negada mediante la Resolución No. 6854 del 20 de agosto de ese año, con fundamento en unas visitas realizadas por una trabajadora social de la Entidad demandada, en vida del causante, en las qu e se pone de presente supuestas deficiencias en el cuidado del señor Egidio Trujillo Huertas (q.e.p.d.), desconociendo la situación socioeconómico del grupo familiar; decisión confirmada mediante la

del causante, en las qu e se pone de presente supuestas deficiencias en el cuidado del señor Egidio Trujillo Huertas (q.e.p.d.), desconociendo la situación socioeconómico del grupo familiar; decisión confirmada mediante la Resolución No. 8 del 6 de enero de 2015.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 3

Indica que el 9 de enero de 2015, presentó escrito de i nsistencia del reconocimiento de la sustitución, alegando convivencia por más de 12 años, y las dificultades económicas por las que atraviesa. Mediante Oficio 8334 del 10 junio de 2015 resuelve la petición, informan do que las Resoluciones antes mencionadas ya se había resuelto de fondo el tema de la prestación. Anota que la Entidad guardó silencio sobre los nuevos aspectos puestos en consideración.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como v ulnerados los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 46 Ley 100 de 1993, 19 y 21 del CST, Ley 1437 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

Manifiesta que la Entidad demandada abusó de su competencia para negar el derecho a la demandante, ya que el Decreto 4433 de 2004 norma que contempla los requisitos que debe cumplir el beneficiario de la prestación que se reclama, vigente al momento del fallecimiento del causante, exige mínimo 5 años de vida en común, lo que se encuentra acreditado con las pruebas

contempla los requisitos que debe cumplir el beneficiario de la prestación que se reclama, vigente al momento del fallecimiento del causante, exige mínimo 5 años de vida en común, lo que se encuentra acreditado con las pruebas obrantes en el plenario; sin embargo, negó el derecho por la situación socioeconómica de la pareja.

Indica que, para el momento del fallecimiento del cau sante, el 22 de febrero de 2014, las normas vigentes eran el Decreto 4433 de 2004, así como la Ley 100 de 1993, por lo que de acuerdo con el principio de favorabilidad, se debe dar aplicación la norma que permita materializar del amparo constitucional a la seguridad social, que salvaguarde el núcleo familiar que dependía del causante.

Por último, sostiene que se debe reconocer los intereses de mora dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 19 de julio de 2014 “cuatro meses después de elevada la primera petició n, tiempo límite para ello, configurando después de esa fecha, la mora en mención. Ello en atención a la sentencia C 601 de 2000, que así lo analizó, en concordancia con la sentencia del 1/12/2009 rad. 37279 M.P. Luis Javier Osorio López” (f. 87)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 4

4. Contestación de la demanda. (f. 248)

El apoderado judicial de la Entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

4. Contestación de la demanda. (f. 248)

El apoderado judicial de la Entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

Hace un recuento normativo de los Decretos que regulan lo referente a la pensión sobreviviente para los miembros de la Policía Nacional e indica que ésta se debe reconocer en forma vitalicia al cónyuge o compañera permanente cuando acredite que estuvo haciendo vida material con el causante hasta su muerte siempre que haya convivido no menos de cinco años.

Manifiesta que la solicitud de la demandada fue decidida teniendo en cuenta los resultados del seguimiento efectuado a través de visitas domiciliarias (6), para establecer las condiciones del señor Egidio Trujillo Huertas en razón a petición de “dos vecinos (…) quienes advirtieron acerca de la difícil situación en la que se encontraba el señor Trujillo”, los que dan cuenta que la demandante no mostraba interés por el bienestar del afiliado, así como un descuido y abandono; y que si bien vivían en el mismo domicilio “tal evento no se puede clasificar como convivencia, en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado, sentencia del 31 -01-2008 expediente No. 1995 -08523 a saber: ‘(…) una comunidad de vida estable, permanente y definida, con una persona, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque seguridad (…)” (f. 250)

Señala que la Corte Constitucional ha precisado que la exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a

un mismo techo se consolide un hogar y se busque seguridad (…)” (f. 250)

Señala que la Corte Constitucional ha precisado que la exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte, es impres cindible para obtener el derecho a la sustitución pensional; y agrega que se trata de observar y acreditar una situación real de vida en común de dos personas.

Por último, sostiene que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, ya que las pruebas obrante s en el cuaderno administrativo no permiten tener certeza acerca de la convivencia efecti va, pues “si bien la demandante y el extinto causante habitaban bajo el mismo techo, no se desarrolló una vida en pareja, pues el único vínculo era el cuidado que pret endía realizar la señoraAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 5

demandante ante la situación de salud del señor TRUJILLO HUERTAS”, además del seguimiento realizado en el domicilio con respecto a las condiciones en las que vivía el afiliado, las recomendaciones no fueron atendidas.

Formula la excepción de “Inexistencia del derecho”.

5. La sentencia recurrida (f. 360 s)

El Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de 13 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

El a quo, establece que la norma que rige la sustitución de la pensión que reclama la demandante es el Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que el causante falleció el 22 de febrero de 2014.

El a quo, establece que la norma que rige la sustitución de la pensión que reclama la demandante es el Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que el causante falleció el 22 de febrero de 2014.

Indica que conforme a lo previsto el artículo 11 del mencionado Dec reto, entre otros tiene calidad de beneficiarios de la sustitución de la pensión el cónyuge supérstite o la compañera permanente. Anota que existen eventos en los que se debe reconocer la prestación a los beneficiarios en forma simultánea cuando existe con vivencia en esos términos, también cuando se mantiene a la vez el vínculo matrimonial con separación de hecho y se consolida una relación de compañera permanente; caso en el cual se sustituye la prestación de forma proporcional a la convivencia con el causante.

En el caso concreto, el a quo precisa que existen pruebas documentales (escritura pública del 18 de octubre de 2006 en la que se declaró la unión marital de hecho, en la que se indicó que la unión entre la pareja inició desde el 2 de enero de 2002); así como los testimonios de los señores Domino Antonio Perilla Daza, Héctor José González Salamanca, Benito Zorrillo Poloche y Otoniel González Pinzón, conforme a los cuales la demandante y el causante convivieron durante los 12 años anteriores a su fallecimiento; lo que en principio sería suficiente para “ dar plena validez a tales declaraciones, accediendo en consecuencia a las súplicas de la demanda, …”

Sin embargo, advierte que existen otras pruebas que le restan credibilidad a que la convivencia entre la demandante y el causante comenzó en el año

accediendo en consecuencia a las súplicas de la demanda, …”

Sin embargo, advierte que existen otras pruebas que le restan credibilidad a que la convivencia entre la demandante y el causante comenzó en el año 2002, como son: las declaraciones extraproceso de la señora Luz Stella LeónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 6

Vega y del causante señor Egidio Trujillo del 14 de abril de 2005, en las cuales manifiestan tener una convivencia en unión marital de hecho desde “hace tres años y medio”, vínculo que presume culminó en el año 2007, en razón al escrito que remitió el señor Egidio Trujillo (q.e.p.d.) a la Entidad demandada en la que puso de presente la finalización de la relación y solicitó la cesación de los servicios de salud, así como el hecho que la actora tuvo una hija que nació el 2 de febrero de 2005 con posterioridad al inicio de la relación con el causante, por lo que concluye que “bajo las reglas de la sana crítica se tomará como presunto inicio de la relación el año 2008”.

Señala que los motivos que tuvo en cuenta la Entidad demandada para negar la prestación que se reclama son “las malas condiciones en las que se encontraba el señor Trujillo previo a su muerte” que está fundado el informe del 31 de enero de 2014, en el qu e se advierte el seguimiento que realizó la Entidad demandada al entorno socio familiar del causante antes de su fallecimiento, en razón a una queja presentada por unos vecinos, en el que se

31 de enero de 2014, en el qu e se advierte el seguimiento que realizó la Entidad demandada al entorno socio familiar del causante antes de su fallecimiento, en razón a una queja presentada por unos vecinos, en el que se hicieron visitas los días 9, 17 y 26 de septiembre 18 de octubre y 12 de noviembre de 2013, 9 y 21 de enero y 19 de febrero de 2014.

El a quo, afirma que la Administración “vio” a la demandante en calidad de cuidadora del señor Trujillo mas no de compañera permanente. No evidenció la prestación de ayuda, apoyo y socorro mutuo relevante en cualquier relación de pareja; relevantes debido a las condiciones de salud que presentaba el causante.

Concluye que “no existen pruebas que demuestren la convivencia real y efectiva entre la demandante y el señor Egidio Trujillo (q. e.p.d.), carga que conforme el artículo 167 CGP le correspondía a la demandante, lo que no ocurrió en este caso. (…) reitera esta instancia judicial que al revisar las documentales aportadas con la demanda junto con las declaraciones de los testigos, no se logró demostrar la causa petendi, teniendo en cuenta que no obra prueba que debe certeza de la relación o unión marital de hecho entre el señor Trujillo (q.e.p.d.) y la señora Arenas Callejas.”Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 7

6. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora inconforme con la decisión de primera instancia presenta recurso de apelación, para que sea revocada y en su lugar

Pág. No. 7

6. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora inconforme con la decisión de primera instancia presenta recurso de apelación, para que sea revocada y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

Indica que el a quo, para negar las pretensiones de la demanda tiene en cuenta las visitas que realizó una trabajadora social al servicio de la Entidad demandada antes del fallecimiento del causante, dejando de lado los testimonios rendidos dentro del proceso, así como la prueba documental que dan cuenta de la conviv encia efectiva entre el demandante y el señor Egidio Trujillo (q.e.p.d.); pese a que determina que la convivencia fue de 12 años.

La parte actora, se refiere a cada una de las visitas que hizo la trabajadora social de la Entidad demandada, y destaca que de ellas se desprende:

“1. Que mi mandante presuntamente tenía en abandono y descuido total al causante.

2. Que presuntamente se notaba un desinterés por su bienestar por no comprar una cama hospitalaria que costaba mucho más de los ingresos familiares.

3. Adicional a ello, que el señor Egidio residió a la fecha de la expedición del oficio en ese domicilio aproximadamente durante 5 años, y que inicialmente lo hacía como inquilino. Que los testigos aclaran las fechas, en el 2000 llega como inquilino en 2002 se da la convivencia.

4. Que había posible presencia de plagas vectores, por pésimas condiciones de salubridad en toda la casa, es decir, es el modus vivendi de la pareja, desaseo en su vivir y se nota de como viste y huele la señora Angelita, sin quer er hacer los

salubridad en toda la casa, es decir, es el modus vivendi de la pareja, desaseo en su vivir y se nota de como viste y huele la señora Angelita, sin quer er hacer los señalamientos de la visitadora; tan sólo es su modo de vida.

5. Que la trabajadora social le recrimina porque la señora Angelita no puede comprar una cama tipo hospitalaria reclinable, y otros objetos, sin conocer las condiciones económicas de la pareja, que después de descuentos recibían una suma cercana al salario mínimo y se ensañó con ella por no tener los recursos para la compra, viéndolo como no querer y no como no poder; pudiendo la visitadora requerir a sanidad de la policía para ello y para una silla de ruedas y no lo hizo, solo enjuicio y señaló.

6. Que mi mandante presuntamente se percibía como la cuidadora y no compañera permanente del causante. Empero, llama la atención que no haya elevado la denuncia al bienestar familiar, a la c omisaria de familiar, o cualquier otro ente oficial encargado del bienestar de los adultos mayores, y haya dejado pasar tanto tiempo.

Pero además los testigos la desmienten.”

Señala que la “versión de la trabajadora social” es desvirtuada con los testimonios, quienes declaran sobre el buen trato, convivencia y cuidados de la demandante con su compañero.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 8

Manifiesta que la demandante y el causante eran una pareja con sus defectos, con sus limitaciones culturales, académicas y económicas como lo demuestras las pruebas testimonial y documental de la cual se aparta el a quo,

Manifiesta que la demandante y el causante eran una pareja con sus defectos, con sus limitaciones culturales, académicas y económicas como lo demuestras las pruebas testimonial y documental de la cual se aparta el a quo, para negar el derecho reclamado.

Afirma que el fallo apelado no es claro, que presenta inconsistencias y contradicciones, pues por una parte afirma que la convivencia con el causante es de 12 años, iniciada en el año 20 02, para luego, sin razón justificable, concluir que “el tiempo de con vivencia que va a tener en cuenta es a partir del año 2008”.

Insiste que con los testimonios, escritura pública de la unión marital de hecho del 18 de octubre de 2006, así como las declaraciones extraproceso del causante en la que además de manifestar que la demandante es su compañera permanente, también señaló que “en caso de su fallecimiento sustituye su pensión a su compañera permanente y a la menor PAOLA ADRIANA QUIROGA ARENAS.” y otras declaraciones extraproceso que dan fe de la convivencia, son su ficientes para conceder el derecho que reclama la demandante.

Por último, afirma que se deben reconocer los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Anota que la Corte Constitucional en sentencia C -601 de 2000 precisó que los mencionados intereses aplica n a todo tipo de prestación pensional o similar, como sería la asignación de retiro.

7. Trámite en segunda instancia:

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió

7. Trámite en segunda instancia:

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (expediente digital, índice 2 ) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (expediente digital, índice 4), las parte actora allega escrito de alegatos en los siguientes términos:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 9

7.1. Parte demandante (expediente digital, índice 2)

Insiste en que la demandante cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. Afirma que si bien, dicho informe puede ser un indicio de la situación particular, social y familiar de dicho núcleo; no por ello, dejan de ser pareja.

Resalta que el a quo no aplicó las reglas mínimas de experiencia, frente al entorno socioeconómico y cultural de la pareja; ya que su idiosincrasia no puede ser utilizada para desconocer la verdadera condición de pareja, lo que no impide a la demandante ser la beneficiaria de la pensión que se reclama.

7.2. La Entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. (expediente digital, índice 2)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación el problema jurídico se circunscribe a determinar si la señora Angelita Luz Helena Arenas C allejas, en calidad de compañera permanente, contrario a lo planteado por el a quo, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Egidio Trujillo , por haber acreditado más 5 años de convivencia efectiva antes de la muerte del causante.

1.1. De la sustitución pensional en la Policía Nacional.

Antes de abordar el caso concreto se hace necesario decantar que, como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, las normas que regulan la sustitución pensional, son las vigentes al momento del deceso delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 10

causante, pues es este el momento en que nace para los beneficiarios, el derecho a sustituirse como asignatarios de la pensión1.

El señor Egidio Trujillo Huertas (q.e.p.d) laboró como Agente en la Policía Nacional y le fue reconocida asignación de retiro por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional desde el 15 de febrero de 1977 (f. 85 vto). Según certificado de defunción que obra a folio 5, falleció el 22 de febrero de 2014 ,

Retiro de la Policía Nacional desde el 15 de febrero de 1977 (f. 85 vto). Según certificado de defunción que obra a folio 5, falleció el 22 de febrero de 2014 , fecha en la cual se encontraba vigente el Régimen Especial consagrado en el Decreto 4433 de 2004 , que estableció quiénes pueden acceder al reconocimiento de la sustitución pensional, así:

“ARTICULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

(…)

PARAGRAFO 2o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo hac iendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente

muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

1 AL RESPECTO VÉASE entre otras providencias: Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente Doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO; y también, sentencia de 2 de octubre de 2008, expediente: 25000 -23-25-000-2000-05959-01(0757-04), Actor: José Bred Rodríguez Morales, con ponencia del Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 11

Si respecto de un titular de a signación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se divid irá entre ellos (as) en proporción al tiempo de

sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se divid irá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho , la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del c ausante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (Negrilla fuera de texto).

Del contenido de la norma se extrae que, para el caso del cónyuge o la compañera o compañero permanente mayor de 30 añ os, el único requisito para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente de manera vitalicia es “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”, sin que en ningún momento se exija, para ese específico caso, acreditar la dependencia económica.

Por otra parte, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, establece cinco

muerte”, sin que en ningún momento se exija, para ese específico caso, acreditar la dependencia económica.

Por otra parte, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, establece cinco circunstancias bajo las cuales el cónyuge o compañero(a) permanente pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez:

“12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho ” (negrilla fuera de texto)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205220170055401 Pág. No. 12

1.2. Sobre la convivencia como requisito par a la sustitución de la asignación de retiro.

En torno a convivencia, la Corte Constitucional en la sentencia C-081 de 1999 ha señalado que “la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional” , de modo que es constitucional que se exija “tanto para los cónyuges c omo para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pen sionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión.”(Negrilla fuera de texto)

real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pen sionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión.”(Negrilla fuera de texto)

En sentencia del 11 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado, precisó que:

Entre las modificaciones antes señaladas se destacan, en relación con el cónyuge, compañero o compañera permanente, las siguientes: (…)

1. En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que hay a convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

2. En principio si hay cónyuge y no hay compañero o compañera permanente la pensión corresponderá al cónyuge. Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero perman ente, la pensión corresponderá a éstos últimos. La ley contempla expresamente el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; caso en el cual el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional2, en sentencia C1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañ