TA CUN - 11001-33-42-052-2018-00324-01-(11-07-2023)

MEDIDA CAUTELAR – Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Demandante

Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES

Demandado: Augusto Contreras Bustos Expediente: 110013342052-2018-00324-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (archivo 29 exp. digital) interpuesto por la Entidad demandante contra el auto proferido el 2 de noviembre de 2022 por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 27 exp. digital) a través del cual se negó el decreto de una medida cautelar.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a través de apoderada judicial, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. SUB 81404 del 26 de marzo de 2018, mediante la cual se reconoció “el pago de los incrementos pensionales del 14% por cónyuge ” sobre la pensión de vejez reconocida al señor Augusto Contreras Bustos.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al demandado reintegrar lo pagado por concepto del incremento y retroactivo pensional debidamente indexados o reconocer los intereses a que haya lugar.

2. Trámite procesal

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al demandado reintegrar lo pagado por concepto del incremento y retroactivo pensional debidamente indexados o reconocer los intereses a que haya lugar.

2. Trámite procesal

El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, trabó dos conflictos de competencia en el proceso de la referencia que fueron dilucidados así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 2

 Mediante auto de 29 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que el conocimiento de este asunto no correspondía al Juzgado Quinto de la Sección Primera, en razón a que la presente controversia tiene que ver con el control de legalidad de un acto administrativo de naturaleza laboral expedido por una Entidad de carácter público (f. 10 archivo 1 cuaderno 3 conflicto).

 Mediante auto 471 de 11 de agosto de 2021 la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que el conocimiento de la presente controversia no correspondía al Juzgado Séptimo Laboral de la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que cuando una entidad de naturaleza pública perteneciente al Sistema de Seguridad Social demanda un acto administrativo propio, es competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conocer y dar trámite al asunto de conformidad a los artículos 97 y 104 de la Ley 1437 de 2011 y demás que resulten c oncordantes (archivo 8 cuaderno 4 conflicto).

3. Solicitud de medida cautelar

trámite al asunto de conformidad a los artículos 97 y 104 de la Ley 1437 de 2011 y demás que resulten c oncordantes (archivo 8 cuaderno 4 conflicto).

3. Solicitud de medida cautelar

El apoderado de la Entidad demandante (arch. 5 C02 Medidas Cautelares, exp. digital) sostiene que el incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo [previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990] reconocido en la Resolución No. SUB81404 del 26 de marzo de 2018 -acto demandadoa favor del accionado Augusto Contreras Bustos , se concedió en cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia de Tutela T-744 de 2017 proferida por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional.

Indica que el referido fallo de la Corte se sustentó en la Sentencia SU-310 de 2017, sin embargo, ésta fue declarada nula mediante el auto 320 de 28 de mayo de 2018 proferido por la misma Corporación, lo que conllevó que la sentencia T744 de 2017 perdiera sus efectos , al igual que el acto demandado , en tanto desaparecieron los fundamentos de derecho que dieron origen al reconocimiento de los incrementos pensionales , por consiguiente, la Resolución No. SUB81404 de 2018 carece de fuerza ejecutoria conforme lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 3

Concluye que los incrementos pensionales por cónyuge a cargo a favor del

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Concluye que los incrementos pensionales por cónyuge a cargo a favor del demandante vulneran la Constitución y la Ley, por lo que no es procedente seguir realizando estos pagos.

Agrega que en este caso se configura un perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones , en la medida en que dicho sistema debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y “paqar una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento ” afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad y el acceso a las pensiones de todos los colombianos.

4. Oposición a la medida

La parte demandada, a través de curador Ad Litem, solicitó no decretar la medida provisional (archivo 25 C02 Medidas Cautelares, exp. digital ) al señalar el derecho contenido en el acto demandado tuvo por fundamento legal el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 y fue protegido por la Corte Constitucional , por tanto, dicho derecho no puede ser cambiado ni desmejorado por Colpensiones, pues se podría incurrir en la causal 2) de nulidad procesal contenida en el artículo 133 del Código General del Proceso, que consagra que el proceso es nulo en todo o en parte: “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

consagra que el proceso es nulo en todo o en parte: “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

Señala que de acogerse la solicitud de suspensión del acto administrativo acusado se afecta rían los derechos al mínimo vital y móvil del pensionado y su familia quienes dependen de la pensión del causante.

5. Providencia recurrida

Mediante auto de 2 de noviembre de 2022 (archivo 27 C02 Medidas Cautelares, exp. digital) el a quo negó la medida cautelar por las siguientes razones:

Señala que en este caso no resulta claro que el acto demandado trasgreda el ordenamiento jurídico, pues no se observan elementos “-al menos indiciarios-“ deNulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 4

apariencia de buen derecho, el cual no puede provenir de un criterio subjetivo el operador judicial. Indica que el presente asunto impone “un estudio hermenéutico” de las decisiones judiciales adoptadas en torno al reconocimiento de los incrementos pensionales del 14% que se ordenaron favor del demandado.

Precisa que más allá de que se haya alegado que desaparecieron los fundamentos jurídicos en que se sustentó la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela para conceder el derecho a los incrementos pensionales al demandado, no se aprecian otros argumentos o reproches jurídicos que ataquen de fondo el reconocimiento de este derecho.

Indica que la decisión de la Corte Constitucional adoptada en la sentencia Tdemandado, no se aprecian otros argumentos o reproches jurídicos que ataquen de fondo el reconocimiento de este derecho.

Indica que la decisión de la Corte Constitucional adoptada en la sentencia T744 de 2017 en el sentido de dejar en firme la decisión adoptada por el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá que ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de dicho incremento a favor del demandado se encuentra amparada por el principio de seguridad jurídica, de manera que no puede ser desconocida, no solo porque hace tránsito a cosa juzgada, sino porque se debe privilegiar en estos momentos el derecho reconocido, bajo los principios de protección a las garantías fundamentales del beneficiario de la prestación.

Resalta que la entidad actora no explica desde “la doctrina constitucional ” y en el específico tema de los efectos de la jurisprudencia en el tiempo, por qué el Auto No. 320 de 23 de mayo de 2018 tendría la virtualidad de afectar la línea de la Corte Constitucional fijada en la sentencia SU -310 de 2017 ; y a partir de ello concluir que hayan desaparecido los fundamentos jurídicos de la Sentencia T-744 de 2017, con lo cuales se concedió el derecho a los incrementos pensionales al demandado.

Agrega que Colpensiones no acreditó que de no otorgarse la medida cautelar se causara un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia terminaran siendo nugatorios.

6. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, la Entidad demandante (archivo 29 C02 Medidas Cautelares, exp. digital exp. digital) alega que contrario a lo considerado por el a quo,

siendo nugatorios.

6. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, la Entidad demandante (archivo 29 C02 Medidas Cautelares, exp. digital exp. digital) alega que contrario a lo considerado por el a quo, en este caso procede la suspensión provisional del acto demandado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 5

Insiste en lo señalado en la solicitud de medida cautelar, en cuanto a que el acto demandado resulta contrario al ordenamiento jurídico, en razón a que los efectos legales de la Sentencia T-744 de 2017 de la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional desaparecieron al dejar de existir los fundamentos jurídicos que dieron origen el reconocimiento de los incrementos pensionales.

Indica que con la demanda fueron aportados documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permiten concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla.

Insiste que en el sub lite se configura un perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005, por el hecho de “continuar” con el pago de una mesada pensional en proporciones indebidas. Agrega que de persistir el efecto del acto administrativo demandado, se seguiría n pagando mesadas que en derecho no corresponden; y muy difícilmente se podrán recuperar los dineros girados al demandado, causando con ello, graves y enormes perjuicios a la Entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.

corresponden; y muy difícilmente se podrán recuperar los dineros girados al demandado, causando con ello, graves y enormes perjuicios a la Entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite legal y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la Sala advierte que el problema jurídico se circunscribe a determinar si es procedente decretar como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución No. SUB 81404 de 26 de marzo de 2018 mediante la cual Colpensiones dio cumplimiento a la Sentencia T-744 de 2017 proferida por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional ; y en consecuencia, dispuso reconocer y pagar los incrementos pensionales del 14% por cónyuge a cargo, a favor del señor Augusto Contreras Bustos.

Para resolver, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 6

2. Sobre la medida provisional

El Despacho advierte que el artículo 229 del CPACA establece que las medidas cautelares proceden para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Sea lo primero indicar, que el CPACA, en su artículo 231 estableció: “ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se

del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Sea lo primero indicar, que el CPACA, en su artículo 231 estableció: “ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.”

En torno a la medida cautelar de suspensión provisional, el Consejo de Estado en auto del 8 de agosto de 2017 , Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, sostiene que “la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandada con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Igualmente, la misma Corporación en el citado auto, resaltó:

“El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto a la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011 1 al regular la institución de la suspensión

Igualmente, la misma Corporación en el citado auto, resaltó:

“El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto a la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011 1 al regular la institución de la suspensión provisional. Ha precisado la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 19842 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» 3 de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, 4 la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o «prima facie».

1 Ib. 2 Código Contencioso Administrativo. 3 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandada causa o podría causar al actora». 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad

ejecución del acto demandada causa o podría causar al actora». 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 7

En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011,5 le confiere al juez un margen de estudio más amplio que aquél previsto por la legislación anterior sobre la materia , no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez contencioso administrativo en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud”.

En criterio de la Corte Constitucional, la precitada norma implicó “…una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo…”6, según la cual podrá tomarse la decisión de suspender el acto administrativo “…cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud ”. Prescribe además que “(iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la

cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud ”. Prescribe además que “(iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia…”7.

Advirtió la jurisprudencia que: “…un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar -

(art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe…”8, de manera que al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda “…sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas…” , dicha medida puede solicitarse “…en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas…”9.

Lo anterior, implica entonces que el Juez Contencioso Administrativo tiene competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, que conlleva incluso la identificación de todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió, o no, la infracción normativa aducida por quien acude al

5 Ib. 6 SENTENCIA SU-335 DE 2015. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Ibíd. 8 Ibíd. 9 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad

5 Ib. 6 SENTENCIA SU-335 DE 2015. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Ibíd. 8 Ibíd. 9 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 8

medio de control, pues aclaró la jurisprudencia constitucional que en el marco de tal análisis “…No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación…”10.

En el mismo sentido, concluye la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en la Ley 1437 de 2011 y la regulación en materia de suspensión provisional, constituyen “…un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello…” , pues como lo advirtió la Máxima Corporación, el Juez Administrativo tiene la competencia para evaluar, “…antes de un pr onunciamiento definitivo y en un término breve, si el acto administrativo se opone, al menos en principio, a las normas señaladas por el demandante, lo que incluye naturalmente las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales…” ,11 ya que aunque la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no supone su invalidez, “…sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado…” , además que según lo advirtió la

suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no supone su invalidez, “…sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado…” , además que según lo advirtió la jurisprudencia, de acuerdo con el nuevo régimen legal adoptado por la Ley 1437 de 2011, la solicitud de suspensión provisional, en casos de urgencia, puede incluso adoptarse sin previa notificación de la otra parte.

3. Sobre la normatividad y jurisprudencia en m ateria de incrementos pensionales por personas a cargo, establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990

El artículo 21 del Acuerdo 049 de 199012, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año13, dispuso:

Artículo 21. Incrementos de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:

10 Ibíd. 11 Ibíd. 12 Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” proferido por del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios 13 El Decreto 758 de 18 de abril de 1990 “por el cual se aprueba el Acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios” proferido por el Ministerio De Trabajo y Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 9

Trabajo y Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 9

a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad. siempre que dependan económicamente del beneficiario y,

b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión.

Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal.”

Así mismo, el artículo 22 ibidem, previó: “Artículo 22. Naturaleza de los incrementos pensionales . Los incrementos de que trata el artículo anterior, no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen. El Director General del ISS establecerá los incrementos necesarios para su control.”

En relación con la vigencia del citado artículo 21, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señalaba14 que si bien la Ley 100 de 1993 no reguló los incrementos de las pensiones, ello no significa que los hubiera derogado o que hubieran perdido su vigencia, sino que las personas que adquirieron su derecho pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 como

los incrementos de las pensiones, ello no significa que los hubiera derogado o que hubieran perdido su vigencia, sino que las personas que adquirieron su derecho pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 como beneficiarios del régimen de transición, tenían derecho a que se les apli cara el régimen anterior completamente, siempre que no fuera contrario a la nueva legislación, pues de no ser así se desconocería el principio de favorabilidad que se aplica en materia laboral y de inescindibilidad de la norma15.

Ahora bien, la Corte Constitucional inicialmente desarrolló dos líneas jurisprudenciales diferentes, así: la primera, según la cual los incrementos que por Ley se desprenden de la pensión, son imprescriptibles ; y la segunda, opuesta a la anterior, sustentada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que establecía que los incrementos pensionales no hacen parte integrante d e la pensión de invalidez o de vejez, por lo que no gozan de imprescriptibilidad.

14 Sala de Casación Laboral, radicado 29751, sentencia del 5 de diciembre de 2007 15 Análisis jurisrudencial realizado en la sentencia proferida sentencia proferida el 23 de septiembre de dos 2021 por el CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Radicación: 66001 23 33 000 2016 00202 01 (3232 -2019), Demandante: Marco Tulio Garzón Rincón, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 10

Marco Tulio Garzón Rincón, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 10

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-310 del 10 de mayo de 2017 , unificó su jurisprudencia, en el sentido de disponer que en virtud del mandato constitucional de in dubio pro operario, la interpretación que resultaba más favorable a los intereses de los pensionados, es aquella según la cual los incrementos pensionales de que tratan los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, no prescriben con el paso del tiempo. Aclarándose que las mesadas causadas y no reclamadas oportunamente, sí prescriben conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, el Consejo de Estado, al estudiar la legalidad de los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990, por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, respecto de la vigencia de los aludidos incrementos, consideró lo siguiente: “(…) Y en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad es evidente que tal como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia SU 310 de 2017, tiene absoluta aplicación en el caso de los incrementos de la mano del principio de in dubio pro operario, en la medida en que siempre se ha de preferir la situación o el estado de cosas más favorable a los trabajadores. // Sin que además se pueda afirmar válidamente, tal como se explicó, que se

de los incrementos de la mano del principio de in dubio pro operario, en la medida en que siempre se ha de preferir la situación o el estado de cosas más favorable a los trabajadores. // Sin que además se pueda afirmar válidamente, tal como se explicó, que se está ante la presencia de un conflicto entre la aplicación de la Ley 100 de 1993 que está vigencia y del Acuerdo 49 de 1990 que no lo está, porque como se indicó este último sigue produciendo efectos por virtud del régimen de transición.” 16

Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, por medio del Auto 320 de 2018 declaró la nulidad de la Sentencia SU-310 de 2017, por considerar que en dicha providencia (i) no se abordó el estudio del Acto Legislativo 01 de 2005; y (ii) no se analizaron los argumentos de Colpensiones dentro del trámite de la respectiva revisión por parte de la Corte.

En consecuencia, la Sala Plena de la Corte profirió en reemplazo la sentencia SU-140 del 28 de marzo de 2019, en la cual fijó la siguiente postura: “[s]alvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica; todo ello,

16 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso -administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de

noviembre de 2017, radicado 11001-03-25-000-2008-00127-00 (2741-08)Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013342052-2018-00324-01 Pág. 11

sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015”.

En la parte considerativa, la Corte examinó la vigencia d el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, en los siguientes términos:

“(…) 3.2.11. En suma, si cupiere duda sobre la derogatoria orgánica que, por virtud de la expedición de la Ley 100, sufrieron los increm entos que en su momento previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, tal derogatoria se encontraría confirmada con la consagración de un régimen de transición que se diseñó para proteger las expectativas legítimas exclusivamente respecto del derecho a la pensión, pero que no llegó a extenderse a derechos extra pensionales accesorios de dicha pensión, más aún cuando –como sucede con los incrementos que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no fueron dotados de una naturaleza pensional por expresa disposición del subsiguiente artículo 22 ibíd . (…) [s]i aún a pesar de todo lo atrás expuesto, todavía se estimara que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no hubiera sido objeto de derogatoria alguna, sería entonces menester inaplicarlo por inconstitucional en casos concretos pues su eventual reconocimiento violaría el inciso 11 del artículo 48 superior, según la reforma introducida por el Acto

758 de 1990 no hubiera sido objeto de derogatoria alguna, sería entonces menester inaplicarlo por inconstitucional en casos concretos pues su eventual reconocimiento violaría el inciso 11 del artículo 48 superior, según la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005. Ciertamente, tal reconocimiento se haría en expresa violación de la norma superior conforme a la cual la liquida