TA CUN - 11001-33-42-052-2018-00547-01-(30-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Tiene derecho a que se liqu ide su pen sión de jubilación con la in clusión en el I BL de todos los factores salariales que devengó en su último año anteri or a la adq uisición del status jurídico de pensionada y sobre los cuales se efec tuaron o debieron efectuar aportes al Sistema Genera l de Pensi ones y que fueron p revistos como factores de cotización en pensiones por las normas que los regulan, no tiene derecho a la reliquidación pensional que persigue / LA PRIMA ESPECIAL ($150) Y LA PRIMA DE NAVIDAD – Que devengó también la demandante entre el 17 de marzo de 2012 y el 16 de marzo de 2013, último año en el que cons olidó el derecho pensional, no pueden ser incluidas en el I BL de la pensión, no fueron ob jeto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han sido establecidas como factores para el efecto.

Problema jurídico: ¿Determinar si la señora (…) tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del pr omedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que adquirió su status jurídico de pensionada, es decir, entre el 17 de marzo de 2012 y el 16 de marzo de 2013, incluyendo en el IBL no solo los factores salarial es de asign ación básica y prima de vac aciones, si no también l a prima especial ($150) y la prima de navidad. Se pr ecisa que nada se dispondrá

factores salarial es de asign ación básica y prima de vac aciones, si no también l a prima especial ($150) y la prima de navidad. Se pr ecisa que nada se dispondrá respecto al tema de los descuentos en salud y su suspensión, toda vez que no fue recurrido lo que dispuso el A quo al respecto?

Extracto: “(…) De acuerdo con los hechos p robados del cas o, el análisis legal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído y los p recisos té rminos del recurso de apelación, la Sala considera que debe confirm arse en lo pe rtinente la sentencia de primera instancia conforme a lo siguiente: (…) La Sala pr ecisa que quedó claro en el sub examine que no puede aplicarse a la señora (…) la Ley 33 de 1985 con la interpretación mencionada en la demanda, si no la e xpuesta por el H.

Consejo de Estado en l as sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019. Por lo tanto, de acu erdo con lo manifestado por el Juez de primer grad o, aun cuando la acci onante tiene der echo a acceder a la pensión con aplicación de la referida norma, se reitera que los factores salariales que deben integrar el I BL de la pensión s on aquellos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social. (…) Se tiene q ue a través de l a Resolución No. 6244 del 7 de noviembre de 2013, expedi da por la SED - FOMAG, se reconoció, liquidó y pagó una p ensión de jubilación a favor de la señora (…) a partir del 17 de marzo de 2013, correspondiente al 75% del promedio de salarios que

se reconoció, liquidó y pagó una p ensión de jubilación a favor de la señora (…) a partir del 17 de marzo de 2013, correspondiente al 75% del promedio de salarios que percibió en el año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico, esto es, entre el 17 de marzo de 2012 y el 16 de marzo de 2013, teniendo en cuenta en el IBL el sueldo y la prima de vacaciones devengada en ese lapso. (…) Ahora bien, el A quo a través del pro veído cens urado indicó co rrectamente que l a demandante tien e derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales que deven gó en su último año anteri or a la adquisición del status jurídico de pensionada y sobre los cuales se efectuaron o debieron efectuar aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron previstos como factores de cotización en pensiones por las normas que los regulan. (…) La Sala advierte que contrario a lo afirmado por el Juez de primer grado, a través del fallo censurado, en la pensión de la demandante no se tuvo en cuenta para ningún efecto en el IBL el factor de prima especial ($150), aseveración que falta a la verdad procesal. Por el contrario, dicho emolumento fue, junto con la pri ma de navidad, el génesis del agotamiento de la sede adminis trativa por parte d e la docente. (…) A sí mismo, tampoco es cierto lo indicado por el A quo en cuanto a que la prima de vacaciones no es un factor salarial a tener en cuenta en el IBL de la prestaci ón objeto de litis comoquiera que dicha prestación tiene connotación de factor salarial para efectos

tampoco es cierto lo indicado por el A quo en cuanto a que la prima de vacaciones no es un factor salarial a tener en cuenta en el IBL de la prestaci ón objeto de litis comoquiera que dicha prestación tiene connotación de factor salarial para efectos de pensiones, en los términos señalados en el artículo 6º del Decreto 1381 de 1997 (…) en concordancia con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 (…) Además, sobre el m ismo también se rea lizaron aportes para pensión, razón por la cual es procedente su inclusión en el IBL de la pensión de la demandante. (…) Por ende, la prima especial ($150) y la prima de navidad que devengó también la demandanteentre el 17 de marzo de 2012 y el 16 de marzo de 2013, esto es, último año en el que consolidó el derecho pensional, no pueden ser incluidas en el IBL de la pensión, por cuanto no fueron objeto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han sido establecidas como factores para el efecto. (…) En ese sentido, la demandante no tiene der echo a la reliquidación pensional que persigue, tal como se in dicó en primera instancia, razón por la cual se confirmará el fallo censurado. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 20 11 y el artículo 365 del C.G.P., nume rales 5° y 8º 30 como quiera que las prestac iones de la dem anda prosperaron parcialmente, además que no se encue ntra que la entidad accionada haya observado una conducta temeraria ni desplegado mani obras d ilatorias31, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

haya observado una conducta temeraria ni desplegado mani obras d ilatorias31, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU226 del 23 de mayo de 2019 ; C-258 de 2013; SU-230 de 2015; SU-395 de 2 017; Consejo de Estado sentencia de tutela de fecha 31 de oct ubre de 2019, Exp. No. 11001-03-15-000-2019-04192-00; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 10 de septiembre de 2009, Exp. No. 1857; Secci ón Segunda – Subsección A, C.P. Dra.

Ana Margarita Forero de Olaya, Exp. No. 2002-0163, 3 de febrero de 2005.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 19 66; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Po lítica; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

Demandante: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ESPAÑOL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRES TACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en

adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRES TACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 12066 del 3 de diciembre de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión y el reintegro y devolución de los descuentos en salud que se hacen sobre la misma.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al FOMAG a lo siguiente:

1 Fls 18 al 29.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Revisar y ajustar su pensión de jubilación, en la que se incluya todos los factores salariales , además de los ya reconocidos, las primas especial y de navidad, que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, del 17 de marzo de 2012 al 16 de marzo de 2013.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensió n y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en lo s ítems anteriores, que se reconoció la pensión, “descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el D ANE desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en co stas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Dijo que nació el 16 de marzo de 19 58 y que se vinculó como docente al servicio del Estado a partir del 15 de noviembre de 1982, es to es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus salarios y demás prestaciones sociales fueron canceladas con sujeción al Decreto Ley 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989.

Señaló que mediante la Resolución No. 6244 del 7 de noviembre de 2013 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales que devengó en el año anterior al status pensional. Además, ordenó realizar los descuentos de ley.3

FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales que devengó en el año anterior al status pensional. Además, ordenó realizar los descuentos de ley.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que a través de la petición No. E-2018-143080 / 2018-PENS-638370 del 18 de septiembre de 2018 le solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores sala riales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada. Así mismo, pidió el rein tegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a sus mesadas adicionales desde el momento en que consolidó el derecho pensional.

Aseveró que p or medio del acto administrativo censurado se negaron sus pretensiones.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4ª de 1992, Leyes 60 y 100 de 1993, Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al

91 de 1989, Ley 4ª de 1992, Leyes 60 y 100 de 1993, Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, es decir, en una suma equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en su último año anterior a la adquisición del status.

Dijo que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG siempre y cuando su vinculaci ón tuviese lugar con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 812 de ese año. Así lo expuso el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, a través del concepto de fecha 10 de septiembre de 2009, E xp. No. 1857, y mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Afirmó que la sentencia de unificación referida determinó, entre otros, los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, razón por la cual ma l podría aplicarse a este asunto, teniendo en cuenta que a la demandante no la cobija dicha transición.

Manifestó que de acu erdo con lo indicado por el máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-2007-4 Nulidad y restablecimiento del derecho

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-2007-4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 00612-01, mediante sentencia del 19 de febrero de 2015, el IBL debe estar integrado por todos los emolumentos que percibió de manera habitual como retribución del servicio, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la norma para tales efectos.

Indicó que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

En cuanto a los descuentos para salud , consider ó que efectuarlos en las mesadas adicionales de cada año son “una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073” de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento. Citó la sentencia C-461 de 1995, sobre regímenes especiales, y afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento sobre las mesadas adicionales.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA se opusieron a las

descuento sobre las mesadas adicionales.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA se opusieron a las pretensiones de la demanda al considerar que a la demandante se le reconoció su pensión de acuerdo con las normas vigentes para el efecto, esto es, incluyendo en el IBL la totalidad de factores salariales aplicables y que fueron efectivamente cotizados.

Formuló la excepción de mérito de “ COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA

SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN PARA LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES NO

COTIZADOS AL SISTEMA”.

Por último, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda. Así mismo, que se declare probada la anterior excepción, y que se vincule a la SED, toda vez que participó en la elaboración del acto administrativ o censurado. Además, que se condene en costas y agencias en derecho a la parte actora.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 201 9 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2 Fls 44 al 51. 3 Fl 96 al 107.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Declaró la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 12066 del 3 de diciembre

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Declaró la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 12066 del 3 de diciembre de 2018, a través de la cual se negó el reintegro de los descuentos en salud y la suspensión de los mismos sobres las mesadas adicionales que perc ibe la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG a suspender los descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre que percibe la demandante con destino a s alud, y a que reintegre tales descuentos a partir del 18 de septiembre de 2015, por prescripción trienal.

Manifestó que las sumas que resulten de la condena deberán ser actualizadas con “los índices de inflación certificados por el DANE y con indexación al valor” teniendo en cuenta la fórmula que se consignó en e l numeral 3º de la parte resolutiva del fallo censurado.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales al considerar que no se acreditó en el proceso que la parte “demandante” (sic) haya actuado con temeridad, dolo o mala fe , decisión que sustentó en lo dispuesto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012.

Para adoptar las decisiones mencionadas realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con los temas objeto de litis.

Para adoptar las decisiones mencionadas realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con los temas objeto de litis.

En cuanto al tema de la reliquidación pensional , d ijo que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 , entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que se les apliquen las previsiones del régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, esto es, a que se les continúe aplicando la Ley 33 de 1985, en virtud de la excepción establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual “mantienen la expectativa legítima de ser pensionados teniendo en cuenta la edad, tiempo y para su monto pensional el 75% de los factores del último año de servicio”, tal como se precisó en la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que , de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de unificación referida, es forzoso concluir que para liquidar la mesada pensional de aquellos docentes que adquirieron su derecho con sujeción a los postulad os de la Ley 91 de 1989, debe incluirse en el IBL los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes y se encuentren enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de

docentes que adquirieron su derecho con sujeción a los postulad os de la Ley 91 de 1989, debe incluirse en el IBL los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes y se encuentren enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, la demandante tiene derecho a que su pensión sea liquidada con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los allí señalados.

Señaló que se acreditó en el sub judice que a través de la Resolución No. 6244 del 7 de noviembre de 2013, el FOMAG reconoció docente una pensión de jubilación, a partir del 17 de marzo de 2013. En dicho acto se consignó que adquirió el status jurídico el 16 de marzo de 2012, “ de lo que se infiere que los factores a tener en cuenta son los devengados y cotizados en el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2012 y el 16 de marzo de 2013 , siempre que se trate de los anteriormente enlistados”, es decir, los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Agregó lo siguiente:

[E]l Despacho observa que conforme al documento denominado “FORMATO UNICO PARA EXPEDICION DE CERTIFICADO DE SALARIOS” durante el periodo antes mencionado (fl. 14), la parte actora percibió: suel do y primas: Especial, de vacaciones y de navidad, sin embargo, solamente se encu entra enlistado en la Ley 62 de 1985 y realizó cotización para seguridad social sobre los factores

antes mencionado (fl. 14), la parte actora percibió: suel do y primas: Especial, de vacaciones y de navidad, sin embargo, solamente se encu entra enlistado en la Ley 62 de 1985 y realizó cotización para seguridad social sobre los factores denominados sueldo básico y prima de vacaciones, luego al tenor del criterio unificador de interpretación vigente, era solo la asignación salarial la única que podía incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional (sic) (Subrayado en negrilla por la Sala).

Resaltó que de acuerdo con lo consignado en la “Resolución No. 5041 del 16 de diciembre de 2009 ” (sic), se logró acreditar que la entidad accionada , al momento de reconocer la prestación objeto de litis, tuvo en cuenta no solo la asignación básica, si no también las primas especial y de vacaciones. As í las cosas, no le asiste razón a la parte actora en lo referente a la inclusión en el IBL de la totalidad de los factores salariales que devengó, “ máxime cuando aquellos no se encuentran consagrados en la Ley 62 de 1985, ni se efectuó cotización respecto de los mismos”.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aclaró que si bien es cierto la entidad accionada incluyó en el IBL de la pensión de la demandante factores salariales que no debían ser tenidos en cuenta de acuerdo con la interpretación unificadora sentada por el H. Consejo de Estado, a saber, la prima de vacaciones, lo es también que no es viable afectar el

de la demandante factores salariales que no debían ser tenidos en cuenta de acuerdo con la interpretación unificadora sentada por el H. Consejo de Estado, a saber, la prima de vacaciones, lo es también que no es viable afectar el derecho que ya le fue reconocido.

Por otra parte, en cuanto al tema de los descuentos en salud , señaló que el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966 previó que el respectivo monto sería de 5% de la mesada pensional, disposición que fue reiterada a través del artículo 37 de l Decreto Ley 3135 de 1968 y replicada por el artículo 90 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Dijo que la Ley 4ª de 1976 creó una mesada adicional a favor de los empleados, pagadera en diciembre, a la cual no podía hacérsele descuentos para salud alguno en virtud de lo consignado en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984. Luego, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 dispuso la creación de la crea ción de la mesada adicional de junio.

Manifestó que con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994 se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud del 5% al 12%. Además, las Leyes 71 y 79 de 1988 fueron reglamentadas por el Decreto 1073 de 2002 , en cuyo ar tículo 1º prohibió realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. No obstante, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dra. Ana Margarita Forero de Olaya, Exp. No. 2002 -0163,

adicionales. No obstante, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dra. Ana Margarita Forero de Olaya, Exp. No. 2002 -0163, mediante la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 de claró parcialmente nulo el parágrafo el artículo en comento en lo referente a que “únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la m esada adicional a que se refiere el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”.

Aseveró que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que la taza de cotización para los docentes afiliados al FOMAG sería la establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Así las cosas, concluye que no existe un régimen de transición sobre descuentos en salud, razón por la cual los pensionados deben regirse por las disposiciones contenidas por esas normas.

Afirmó que el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 modificó la Ley 100 de 1993 en lo referente al monto de la cotización mensual de cada pensionado, la cual quedó estipulada en un 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Expuso que el tema de los descuentos en salud ha sido objeto de sendos pronunciamientos por parte de la presente Corporación Judicial, entre otros, la providencial del 15 de abril de 2015, proferida por la Sección Segund a –

Expuso que el tema de los descuentos en salud ha sido objeto de sendos pronunciamientos por parte de la presente Corporación Judicial, entre otros, la providencial del 15 de abril de 2015, proferida por la Sección Segund a – Subsección F, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

Resaltó que acogerá la anterior posición toda vez que mal podr ía efectuarse descuentos en las dos mesadas adicionales por cuanto se generaría un doble descuento, lo que equivaldría al 24% por concepto de cotización en salud para el mismo mes.

Manifestó que se acreditó en el sub examine que la mesada pensional de la demandante ha sido objeto de doble descuento por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al aplicarlos sob re las mesadas adicionales de diciembre, razón por la cual se encontró desvi rtuada la presunción de legalidad del acto administrativo censurado respecto a ese tema.

Por último, indicó que toda vez que a partir del 17 de marzo de 2013 le fue reconocida la pensión a la demandante, el 18 de septiembre de 2018 s olicitó ante el FOMAG la suspensión y reintegro de los descuentos de salud y el 19 de diciembre de 2018 presentó el medio de control de la referencia, “ fuerza concluir que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las sumas objeto de devolución, causadas con anterioridad al 18 de septiembre de 2015”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia solicitando su revocatoria parcial y, en su lugar, se acceda a las

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia solicitando su revocatoria parcial y, en su lugar, se acceda a las pretensiones denegadas en primera instancia.

Señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48 de la Constitución Política, norma que estableció que en la liquidac ión de las pensiones solo se debe tener en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes. Tal disposición fue ratificada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado.

4 Fls 112 al 116.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-052-2018-00547-01

DEMANDANTE: CAROLINA ALCIRA BOHÓRQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que respecto a la interpretación y aplicación de la Ley 33 de 1985 , el H.

Consejo de Estado mediante la sentencia de unificació n del 4 de agosto de 2010 indicó que el artículo 3º de dicha norma no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman el IBL pensional ; por el contrario, los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusi ón de otros conceptos que devengue el trabajador durante el último año de servicio.

Aseveró que, a través de la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, se desató una litis r especto de una reliquidación de una pensión de jubilación de una empleada púb lica del

Aseveró que, a través de la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, se desató una litis r especto de una reliquidación de una pensión de jubilación de una empleada púb lica del orden nacional, prestación que fue reco