TA CUN - 11001-33-42-052-2019-00003-01-(17-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelac ión interpuesto por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante CASUR) contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO , actuando mediante apoderad o judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios Nos. E-00001-201826052-CASUR Id. 382199 del 6 de diciembre de 2018 y 562/GAG-SDP del 21 de enero de 2008, proferidos por CASUR, que negaron el reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad, conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 2070 de 2003.

562/GAG-SDP del 21 de enero de 2008, proferidos por CASUR, que negaron el reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad, conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 2070 de 2003.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se condene a la accionada a que reajuste la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad, según lo establecido en el artículo 24 del Decreto Ley 2070 de 2003.

Pidió que se condene a la entidad al pago del retroactivo de las sumas dejadas de percibir desde la fecha en que se reconoció la asignación mensual o “desde cuando produzca efectos fiscales , según la reclamación del demandante”, hasta la fecha en que se incluya en la nómina.

Requirió que se condene a la accionada a pagar e indexar los dineros adeudados, de acuerdo con la variación del IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la fórmula estableci da por el H. Consejo de Estado, “ más los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar ” en virtud de lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

1 Fls 16 al 28.2

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO ___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor actualmente devenga una asignación de retiro que fue reconocida

___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor actualmente devenga una asignación de retiro que fue reconocida por CASUR, a través de la Resolución No. 04656 del 27 de agosto de 2004 , con fundamento en el Decreto Ley 1213 de 1990, teniendo en cuenta como partida computable la prima de actividad en cuantía equivalente al 20% del sueldo básico.

Por medio de la Resolución No. 677 del 1 ° de abril de 2004 fue retirado del servicio activo como Agente de la Policía Nacional.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 797 de 2003 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 2070 del 25 de junio del mismo año.

A la fecha de retiro del actor, esto es, el 30 de abril de 2004, el Decreto Ley 2070 de 2003 se encontraba vigente. Dicha norma fue declarada inexequible por la

H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004.

El actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad mediante el radicado No. 033378 del 11 de mayo de 2007.

A través de la petición No. 373230 de l 6 de noviembre de 2018 el accionante pidió a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la totalidad de la prima de actividad y su respectivo retroactivo, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2070 de 2003, norma vigente al momento en que adquirió la calidad de retirado.

CASUR dio respuesta negativa a la petición del actor a través de los actos

prima de actividad y su respectivo retroactivo, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2070 de 2003, norma vigente al momento en que adquirió la calidad de retirado.

CASUR dio respuesta negativa a la petición del actor a través de los actos administrativos censurados, al indicar que el Decreto Ley 2070 de 2003 “ había empezado a regir desde su publicación, fecha para la cual el titular ya ostentaban la calidad de retirado, siendo aplicable para el caso concreto el decreto 1213 de 1990” (sic).

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58, 217 y

218.

• Legales y Reglamentarias: Artículos 34 de la Ley 2ª de 1945; 169 y 174 del Decreto Ley 1211 de 1990 ; 151 y 155 del Decreto Ley 1212 de 1990; 110 y 113 del Decreto Ley 1213 de 1990; 2, 4, 10 y 13 de la L ey 4ª de 1992; 45 de la Ley 270 de 1996; Ley 797 de 2003; artículos 24 y 25 del Decreto Ley 2070 de 2003, y 138 de la Ley 1437 de 2011.3

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO ___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que los actos acusados son contrarios a los preceptos de la

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO ___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que los actos acusados son contrarios a los preceptos de la Constitución Política de Colombia, pues no se tuvo en cuenta la aplicación de la norma acorde con las necesidades del individuo, el respeto de los derechos fundamentales y la favorabilidad de las disposiciones a aplicar. En ese sentido, al momento de retiro del actor de la POLICÍA NACIONAL se encontraba vigente el Decreto Ley 2070 de 2003, el cual otorga mayores beneficios en la asignación de retiro.

Adujo que hubo violación al derecho a la igualdad, por cuanto se está reconociendo la prima de actividad al personal en servicio activo pero se niega el reconocimiento de dicho emolumento al personal con asignación de retiro. Al respecto, precisó que la H. Corte Constitucional en sentencia C-221 de 1992 indicó que el principio a la igualdad es objetivo y no formal.

Sostuvo que, dadas las divergencias en la aplicación de la norma, es necesario aplicar el principio de favorabilidad, según el cual toda duda se debe resolver a favor del trabajador.

Explicó que tiene un derecho adquirido en atención a lo dispuesto en la Ley 2ª de 1945 y las posteriores en las cuales se estableció que “ (…) Las asignaciones de retiro y las pensiones, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignación de actividad para cada grado (…)”. Además, desconocer dicho precepto viola lo dispuesto en los artículos 217, inciso 3°, y 218 de la Constitución Política.

Manifestó que se desconoció el principio de oscilación consagrado en el

(…)”. Además, desconocer dicho precepto viola lo dispuesto en los artículos 217, inciso 3°, y 218 de la Constitución Política.

Manifestó que se desconoció el principio de oscilación consagrado en el Decreto Ley 2070 de 2003, el cual es aplicado a los diferentes regímenes de la Fuerza Pública dispuestos en los Decretos Ley 1211, 1212 y 1213 de 1990, al negar el reajuste de la asignación de retiro del demandante con la totalidad de la prima de actividad, pues fue reconocida en un 20 %, mientras que al personal en actividad se les liquida en un 50%.

Por otra parte, indicó que los actos enjuiciado s fueron expedidos con falsa motivación y con violación e interpretación errónea de la Ley, al aplicar de forma incorrecta el porcentaje que le corresponde por concepto de prima de actividad en su asignación de retiro . Al respecto, argumentó que no es cierto que a la fecha de publicación del Decreto Ley 2070 de 2003, el 28 de julio de ese año, ya ostentaba la calidad de pensionado, pues su retiro se produj o en el año 2004.

Señaló que el Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004. Por su parte, dicha norma tuvo vigencia entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004, periodo en el cual el actor adquirió la calidad de retirado, siendo procedente el reconocimiento y pago de la prima de actividad solicitada.4

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO

procedente el reconocimiento y pago de la prima de actividad solicitada.4

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO ___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

CASUR contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor.

Manifestó que la prima de actividad se estableció como una prestación a favor del personal en servicio activo y posteriormente se convirtió en factor de liquidación en las asignaciones de retiro, según el tiempo de servicios prestados.

Señaló que el actor laboró al servicio de la POLICÍA NACIONAL por 22 años, 5 meses y 5 días, y goza de asignación de retiro desde el 5 de julio de 2004 , la cual fue reconocida en vigencia del Decreto Ley 1213 de 1990.

Concluyó lo siguiente:

[C]uando el demandante adquirió su derecho a la asignación de retiro el 5 de julio de 2004, esto es, en vigencia del Decreto 1213 de 1990, mi representada reconoció sus derechos conforme a la norma en mención, para lo cual, tuvo en cuenta el tiempo de servicios pr estados y las partidas computables que fueron certificadas por la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional, documento que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, sirve de prueba para resolver y reconocer en estricto derecho la asignación de retiro del actor. Por lo que CASUR, no ha vulnerado ningún derecho al demandante menos aún por desconocimiento normativo (sic).

Por o tra parte, propuso como excepción la “ inexistencia del derecho ”, con

retiro del actor. Por lo que CASUR, no ha vulnerado ningún derecho al demandante menos aún por desconocimiento normativo (sic).

Por o tra parte, propuso como excepción la “ inexistencia del derecho ”, con fundamento en que el artículo 106 del Decreto Ley 1213 de 1990 dispone que los 3 meses de alta se consideran tiempo de servicio activo para efectos prestacionales y “ que claramente la asignación de retiro es una prestación social”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Dos (52 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 19 de julio de 201 9 accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad de las decisiones administrativas demandadas y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a CASUR a que reajuste la asignación de retiro del accionante en el equivalente “ al 78% de las partidas computables, pero en lo concerniente a la Prima de actividad, debe incluirse en un porcentaje del 50% y no del 20% del sueldo básico”.

Ordenó reliquidar y pagar los valores que resulten de la condena, a partir del 6 de noviembre de 2014, y que estas se actualicen conforme con la fórmula que se consignó en el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo censurado.

2 Fls 40 al 44. 3 Fls 64 al 72.5

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

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3 Fls 64 al 72.5

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Declaró probada de oficio la excepción de prescripción cuatrienal sobre la s mesadas de asignaci ón de retiro que percibió el actor anterior es al 6 de noviembre de 2014 en virtud de lo establecido en el artículo 113 del Decreto Ley 1213 de 1990, comoquiera que solo hasta el 6 de noviembre de 2018 se presentó la respectiva reclamación.

Se abstuvo de condenar en cos tas procesales, al considerar que la entidad accionada no actuó con temeridad, dolo o mala fe, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a esa decisión la A quo hizo un recuento de los fundamentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencias a varias normas y sentencias sobre la prima de actividad.

Dijo que la Ley 4ª de 1992 determinó que el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública; así mismo, ordenó crear una escala gradual porcentual a fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de ese gremio, razón por la cual expidió, entre otros, el Decreto Ley 1213 de 1990, norma que un su artículo 104 previó la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional.

Manifestó que de acuerdo con lo consignado en el Decreto Ley 2070 de 2003,

el Decreto Ley 1213 de 1990, norma que un su artículo 104 previó la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional.

Manifestó que de acuerdo con lo consignado en el Decreto Ley 2070 de 2003, era de la postura de tener como fecha de adquisición del derecho pensional, cuando culminaban los 3 meses de alta de que trata dicha norma. No obstante, “teniendo en cuenta que en toda coso, las partidas que se tienen en cuenta son aquellas percibidas a la fecha en que se materializa el retiro de la institución”, consideró procedente aplicar el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 11001 -33-31-010-200700575-01.

Mencionó tres sentencias posteriores proferidas por el H. Consejo de Estado referentes a casos con similares contornos fácticos que el presente.

Señaló que el artículo 23 del Decreto Ley 2070 de 2003 previó la prima de actividad como factor a incluirse en el IBL de la asignación de retiro; además, dicha norma cobró vigencia a partir del 25 de jul io de ese año, hasta el 6 de mayo de 2004, por cuanto se declaró inexequible.

Indicó que acorde con lo establecido en la sentencia C -432 de 2004, la declaratoria de inexequibilidad impide su aplicación hacia futuro, por lo que concluyó que para el caso de los Agentes de la Policía Nacional que fueron retirados del servicio en vigencia del Decreto Ley 2070 de 2003, tienen derecho

declaratoria de inexequibilidad impide su aplicación hacia futuro, por lo que concluyó que para el caso de los Agentes de la Policía Nacional que fueron retirados del servicio en vigencia del Decreto Ley 2070 de 2003, tienen derecho a que su asignación de retiro sea reajustada incluyendo a la prima de actividad en un 50% del salario básico.6

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO ___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Aseveró que se acreditó en el sub judice que a través de la Resolución No. 4656 del 27 de agosto de 2004, al actor le fue reconocida una asignación de retiro como Agente retirado de la Policía Nacional, a partir del 30 de julio de 2004. Así mismo, que laboró para dicha institución hasta el 30 de abril de 2004, por lo que sus 3 meses de alta culminaron el 30 de julio de ese año, “sin embargo ello no desvirtúa que la consolidación del derecho se dio al momento del retiro, situación que se presentó, como se dijo antes el 30 de abril de 2004, es decir en vigencia del Decreto 2070 (…)” (sic).

Expuso que el actor ingresó al escalafón policial el 1° de febrero de 1984, es decir, antes del 29 de julio de 1988, razón por la cual su asignación de retiro debe liquidarse en virtud de lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 24 del Decreto Ley 2070 de 2003.

Señaló que revisó la liquidación de la asignación de retiro del demandante y

debe liquidarse en virtud de lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 24 del Decreto Ley 2070 de 2003.

Señaló que revisó la liquidación de la asignación de retiro del demandante y observó que CASUR calculó la prestación en una tasa del 78% de las partidas computables; sin embargo, la prima de actividad la incluyó en un 20%, cuando se acreditó que la devengaba en actividad en un 50% , “lo que permite inferir que dicha partida fue reconocida en un porcentaje errado”, motivo suficiente que le permitió determinar que fue desvirtuada la presunción de legalidad de las decisiones censuradas.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión, la entidad accionada presentó recurso de apelación solicitando que se revoque y , en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Pidió que en el caso en que se llegue a confirmar la decisión censurada, esta sea modificada en el sentido de que se declare la prescripción trienal prevista en el Decreto Ley 2070 de 2003 y no la cuatrienal señalada en el Decreto Ley 1213 de 1990, como lo dispuso el A quo, toda vez que “no puede perderse de vista que en virtud del principio de inescindibilidad (…), no puede aplicarse lo favorable de una u otra norma”.

Afirmó que la negativa contenida a través de los actos demandados obedeció al estricto cumplimiento de la norma aplicable al momento en que el actor consolidó el derecho a percibir la asignación de retiro, sin que sea posible aplicar leyes distintas a la que utilizó.

Consideró que la valoración que realizó la Juez resultó errada en la medida

consolidó el derecho a percibir la asignación de retiro, sin que sea posible aplicar leyes distintas a la que utilizó.

Consideró que la valoración que realizó la Juez resultó errada en la medida que concedió el reajuste de la asignación de retiro de aplicación del Decreto Ley 2070 de 2003, desconociendo que no es viable su aplicación en virtud de lo señalado en la sentencia T-213 de 2008.

4 Fls 74 al 78.7

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

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Agregó lo siguiente:

Es así que el actor pretende hacerse acreedor de una norma que fue declarada inexequible, situación que no se puede enmarcar dentro del ordenamiento jurídico colombiano pues es abusar de su derecho para acceder a ventajas inmerecidas e indebidas; al igual que se olvida que en tratándose de sentencias de inexequibilidad, debe primar el concepto de cosa juzgada constitucional, pues frente al precedente vertical en materia constitucional si bien es cierto existe la autonomía e independencia frente a las decisiones que deba tomar en los casos puestos a su conocimiento y que se encuentra consagrada en el artículo 228 Constitucional, también es cierto que el mismo –juezno puede alejarse de la interpretación vinculante que realiza la Corte en sus sentencias, reiterando la imposibilidad de realizar el reajuste a la asignación de retiro en la partida computable prima de actividad tomando como referente el Decreto 2070 de 2003, pues el mismo fue expulsado del ordenamiento jurídico (sic).

asignación de retiro en la partida computable prima de actividad tomando como referente el Decreto 2070 de 2003, pues el mismo fue expulsado del ordenamiento jurídico (sic).

Al respecto, citó la sentencia T -292 del 2006 proferida por l a H. Corte Constitucional, según la cual, en virtud de la cosa juzgada constitucional, una vez sea declarada la inexequibilidad de una norma, el juez de la causa debe abstenerse de aplicarla; además, debe tener en cuenta la ratio decidendi del respectivo fallo de inexequibilidad.

Resaltó que se acreditó en el plenario que el actor obtuvo su asignación de retiro el 25 de julio de 2004, toda vez que los 3 meses de alta son considerados de servicio activo para temas prestacionales, razón por la cual no tiene derecho al reajuste que persigue en aplicación del Decreto Ley 2070 de 2003, comoquiera que no era la norma que estaba vigente al momento del retiro ; por el contrario, era el Decreto Ley 1213 de 1990, el cual dispone que el cómputo de la prima de actividad será del 20%.

Hizo referencia a la sentencia del 17 de julio de 2019, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecc ión C, Exp. No. 2016-00457, en un caso similar al presente.

Aseveró que la Juez de primer grado se equivo có al señalar que el reajuste solicitado por el actor debía hacerse con sujeción al artículo 24 del Decreto Ley 2070 de 2003, toda vez que dicha norma prevé los montos o porcentajes de las liquidaciones de las cuantías en que se debe reconocer la asignación de retiro,

solicitado por el actor debía hacerse con sujeción al artículo 24 del Decreto Ley 2070 de 2003, toda vez que dicha norma prevé los montos o porcentajes de las liquidaciones de las cuantías en que se debe reconocer la asignación de retiro, que para el presente asunto no es otra que el 78% conforme a los 22 años de servicios que prestó en la Policía Nacional, tal como se consignó en la Resolución No. 4656 del 27 de agosto de 2004.

Insistió que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, por lo que la decisión de primera instancia trasgredió el ordenamiento jurídico.8

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

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V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE

SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE5

Dijo que la Juez de primera instancia no incurrió en ninguno de los e rrores que alega la entidad en el recurso de apelación. P or el contrario, el proveído censurado se encuentra ajustado a derecho, comoquiera que allí se ordenó la reliquidación de la prima de actividad en los términos del Decreto Ley 2070 de 2003.

Solicitó la aplicación del precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado. Al respecto, citó la sentencia de revisión del 7 de marzo de 2013, radicado No. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10) y la providencia del 4 de septiembre

Al respecto, citó la sentencia de revisión del 7 de marzo de 2013, radicado No. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10) y la providencia del 4 de septiembre de 2017, radicado No. 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16).

5.2. MINISTERIO PÚBLICO6

Emitió concepto manifestando que el demandante tiene derecho a que se le incluya en el IBL de la asignación de retiro la prima de actividad en el equivalente al 50% del sueldo básico, en virtud de lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto Ley 2070 de 2003. “ En ese mismo sentido , también resulta aplicable el artículo 43 ejusdem, según el cual las mesadas de asignación de retiro y de pensiones previstas en dicho decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles ”, razón por la que existe mérito para que se confirme el fallo de primer grado, pero se modifique el mismo respecto a la prescripción, ordenándose que el reajuste pretendido en la demanda deba efectuarse a partir del 6 de noviembre de 2015.

Hizo una exposición normativa y jur isprudencial sobre i) la prima de actividad como partida computable para la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional, ii) la vigencia temporal del Decreto Ley 2070 del 2003 y iii) el momento de la consolidación del derecho a la asignación de retiro.

Dijo que con las pruebas allegadas al plenario observó que el señor JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO fue retirado del servicio como Agente de la Policía

momento de la consolidación del derecho a la asignación de retiro.

Dijo que con las pruebas allegadas al plenario observó que el señor JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO fue retirado del servicio como Agente de la Policía Nacional a partir del 30 de abril de 2004, cumpliendo los 3 meses de alta hasta el 30 de julio de ese año.

Manifestó que teniendo en cuenta que es el retiro el que determina la norma que rige la situación particular del Agente, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 11001 -33-31-010-2007-00575-01, en sentencia del 7 de marzo de 2013, la norma aplicable al accionante es el Decreto Ley 2070 de 2003 , que estuvo vigente entre el 25 de julio de 2003 y el 4 de junio de 2004.

5 Fls 121 y 122. 6 Fls 124 y 131.9

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO ___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Aseveró que debido a que el demandante laboró 22 años, 5 meses y 5 días, tiene derecho a que su asignación de retiro sea liquidada con el 78% del monto de las partida computables previstas en el artículo 23 del Decreto Ley 2070 de 2003, tal como se consignó en el acto administrativo que reconoció dicha prestación.

Agregó al respecto:

En ese sentido, en el 78% de las partidas computables debería tomarse la prima

2003, tal como se consignó en el acto administrativo que reconoció dicha prestación.

Agregó al respecto:

En ese sentido, en el 78% de las partidas computables debería tomarse la prima de actividad, pero no en el 100% como la devengaba en servicio activo, sino justamente en ese 78%. En el caso, se entendería al tenor del artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, que la prima de actividad, con 22 años de servicios, estaría en un 50% del sueldo básico, luego sobre ese monto que se equivalente al 50% es que procedería la aplicación del 78% (sic).

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia7, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte accionada8.

Se tiene que el apoderado del actor, a través memorial aportó al plenario dos proveídos proferidos por el H. Consejo de Estado sobre el tema objeto del medio de control de la referencia9, solicitando sean tenidos en cuenta al momento de resolver el recurso. Al respecto, la Magistrada Ponente por medio de auto 10 se abstuvo de decretar como prueba las referidas providencias al considerar que las mismas constituyen un criterio auxiliar de interpretación, y no son pruebas de los hechos de la demanda que permitan demostrar alguna situación ocurrida dentro del trámite judicial.

Seguidamente, se corrió el traslado para alegar de conclusión. La parte actora se pronunció en los términos expuestos en precedencia, la parte demandada guardó silencio al respecto y el Ministerio Público rindió concepto.

La parte actora allegó memorial reiterando apartes de los argumentos que

se pronunció en los términos expuestos en precedencia, la parte demandada guardó silencio al respecto y el Ministerio Público rindió concepto.

La parte actora allegó memorial reiterando apartes de los argumentos que expuso en escrito anterior, y aportó al plenario nuevamente las 2 providencias referidas.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1 COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

7 Fl 91. 8 Fl 111. 9 Fls 94 al 110. 10 Fls 115 y 116.10

Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00003-01

Demandante: JOSÉ NABOR AGUIRRE QUINTERO ___________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a establecer si al actor le asiste el derecho a que le sea reliquidada la asignación de retiro con la inclusión del 50% por concepto de prima de actividad, tal como l a venía devengando mientras estuvo en actividad, en

Se contrae a establecer si al actor le asiste el derecho a que le sea reliquidada la asignación de retiro con la inclusión del 50% por concepto de prima de actividad, tal como l a venía devengando mientras estuvo en actividad, en virtud de que su retiro del servicio se produjo en vigencia del Decreto Ley 2070 de 2003 , aunque al termina r los tres meses de alta y ser concedida la asignación de retiro, dicha norma ya había sido declarada inexequible.

En el evento en que el accionante tenga derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada en los términos consignados en el fallo censurado, se establecerá si procede o no la prescripción trienal prevista en el Decreto Ley 2070 de 2003 o, en su defecto, es la cuatrienal que prevé el Decreto 4433 de 2004.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto accedió a la aplicación del Decreto Ley 2070 de 2003 al caso del actor, para el cálculo de la prima de actividad en la asignación de retiro , pues era la norma vigente a la fecha de retiro del servicio.

Por otra parte, hay lugar a modificar el fallo censurado respecto al tema de la prescripción, comoquiera que debe aplicarse en el presente asunto lo previsto en el Decreto Ley 2070 de 2003, tal como lo consideró la parte accionada en el recurso de apelación, cargo que fue replicado por el Agente del Ministerio Público en su con