TA CUN - 11001-33-42-052-2019-00022-01-(02-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Demandante: JÉSSICA ALEXANDRA RUBIANO RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora Jéssica Alexandra Rubiano Rivera contra la sentencia de 15 de febrero de 2019 (fls. 117 a 121

cdno. no. 1) proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en este expediente, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

La presente decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (Decreto 2591 de 1991, artículo 31). Si el presente fallo no fuere impugnado, envíese el cuaderno principal de esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (inciso 2° artículo 31 Decreto 2591 de 1991).” (fl. 121 cdno. 1 – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original).

su eventual revisión (inciso 2° artículo 31 Decreto 2591 de 1991).” (fl. 121 cdno. 1 – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Jéssica Alexandra Rubiano Rivera actuando en nombre propio demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra del Ministerio de TrabajoExpediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad jurídica, trabajo, mínimo vital y dignidad humana y por tanto que se acceda a las siguientes súplicas: “1. Que se ordene la cesación inmediata de la vulneración o amenaza de mis derechos fundamentales y se tutele a mi favor, el derecho al debido proceso, seguridad jurídica, al trabajo, mínimo vital, seguridad social en franca conexión con el derecho a la vida.

2. Se ordene a la entidad accionada que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la sentencia, cese la perturbación de mis derechos y se abstenga de hacer nombramientos en periodo de prueba hasta que se emita sentencia dentro del proceso de acción de nulidad que cursa ante el

Honorable CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A – CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM

Honorable CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A – CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM

HERNÁNDEZ Expediente: 11001-03-25-000-2017-00326-00

Interno: 1563-2017.

3. Con el fin de proteger mis derechos por parte de las accionadas solicito se ordene al Ministerio de Trabajo dar cumplimiento inmediato la (sic) medida cautelar decretada por el Consejo de Estado mediante auto de fecha 23 de agosto de 2018, aclarado mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2018.

4. Dejar sin efectos las Resoluciones de nombramientos Nos. 5681 de 14 de diciembre de 2018, 0054 de 16 de enero de 2019, 0128 de 24 de enero de 2019, 0129 de 24 de enero de 2019, 0134 de 25 de enero de 2018, 0157 de 28 de enero de 2019, 0160 de 28 de enero de 2019, 0162 de 328 de enero de 2019, que desconocieron el contenido de la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado mediante auto de fecha 23 de agosto de 2018, aclarado mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2018.” (fls. 1 y 2 cdno.

no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso,

no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El Consejo de Estado en el proceso de nulidad simple con número de radicación 11001-03-25-000-2017-00326-00 profirió auto de 23 de agosto de 2018 mediante el cual suspendió provisionalmente las actuaciones administrativas de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) frente al

2Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo concurso de méritos abierto por la Convocatoria no. 428 de 2016, luego esa misma Corporación mediante auto de 6 de septiembre de 2018 resolvió unas solicitudes de aclaración de la anterior providencia y explicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que la suspensión se refería a sus actuaciones en el concurso solamente respecto del Ministerio de Trabajo. 2) El Ministerio de Trabajo no ha dado cumplimiento a las anteriores órdenes judiciales pues, emitió unas resoluciones mediante las cuales efectuó nombramientos en periodo de prueba, situación que vulnera sus derechos fundamentales toda vez que por ser funcionaria provisional de dicha entidad será reemplazada de manera arbitraria por las personas que se encuentran en la lista de elegibles, además tales nombramientos estarían afectados por vicio de ilegalidad hasta tanto se resuelva de fondo la demanda de nulidad simple que cursa en el Consejo de Estado.

3. Actuación en primer grado

la lista de elegibles, además tales nombramientos estarían afectados por vicio de ilegalidad hasta tanto se resuelva de fondo la demanda de nulidad simple que cursa en el Consejo de Estado.

3. Actuación en primer grado El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por

auto de 4 de febrero de 2019 (fls. 58 y vlto. cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada La representante de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Trabajo indicó que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno que le pueda asistir a la demandante pues, si bien informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre las vacantes en algunos empleos no suscribió el acuerdo por el cual se efectuó la convocatoria, por lo que se encuentra de acuerdo con cumplir la medida cautelar adoptada por el Consejo de Estado en cuanto a la suspensión provisional de las actuaciones de la Convocatoria no. 428 de 2016 y abstenerse de efectuar nombramientos en periodo de prueba, no obstante a pesar de dicho problema jurídico ha dado cumplimiento a lo ordenado en los fallos judiciales y ha impugnado las decisiones por considerar que no es

3Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo procedente realizar nombramientos en periodo de prueba, de otro lado la

3Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo procedente realizar nombramientos en periodo de prueba, de otro lado la actora no se encuentra en ninguna lista de elegibles de la mencionada convocatoria por lo que se debe tener en cuenta el principio del mérito y, además, la presente acción deviene improcedente por el hecho de que existe otro medio judicial de defensa idóneo para resolver las controversias que se derivan de los concursos de méritos.

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

profirió sentencia el 15 de febrero de 2019 (fls. 117 a 121 cdno. no. 1) en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela por cuanto la actora cuenta con otros medios de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo que dispuso su retiro del servicio, así como también puede hacerse parte en el proceso que cursa en el Consejo de Estado como tercera interesada, además no obra prueba en el expediente de la causación de un perjuicio irremediable.

6. Impugnación La señora Jéssica Alexandra Rubiano Rivera impugnó el fallo de primera

instancia el 19 de febrero de 2019 (fl. 125 cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 21 de febrero de 2019 (fl. 127 ibidem). En el escrito de la impugnación la actora no presentó argumentos de contradicción frente al fallo de tutela sino tan solo manifestó impugnar la

En el escrito de la impugnación la actora no presentó argumentos de contradicción frente al fallo de tutela sino tan solo manifestó impugnar la decisión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido

4Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto

cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Ministerio de Trabajo con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad jurídica, trabajo, mínimo vital y dignidad humana , por el hecho de que la autoridad demandada dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y en contravía de una decisión adoptada por el Consejo de Estado nombró en periodo de prueba a un integrante de la lista de elegibles del cargo en el cual se desempeñaba.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen: 5Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo 1) En el caso sub examine de acuerdo con los antecedentes consignados y las pruebas que obran en el expediente se tiene que lo que la parte demandante pretende a través de la acción de tutela es cuestionar la legalidad de la Resolución no. 207 de 1° de febrero de 2019 proferida por el Ministerio del Trabajo a través de la cual en cumplimiento de un fallo de tutela dio por terminado su nombramiento provisional en dicha entidad y ordenó un

del Trabajo a través de la cual en cumplimiento de un fallo de tutela dio por terminado su nombramiento provisional en dicha entidad y ordenó un nombramiento en periodo de prueba (fls. 81 a 93 cdno. no. 1). 2) Así las cosas, la demandante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo es el medio jurídico de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. 3) Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que, en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias. Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos. 4) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción

expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos. 4) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos: 1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 6Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 2; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento,

2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en

“En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006.4 Sentencia No. T-321 de 1993.5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.6 Sentencia T-1015 de 2005.

7Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de

del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala).

Lo expuesto corroborado en el hecho de que los actos administrativos que ejecutan un fallo de tutela son susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado9 en los siguientes términos: “Ahora bien, frente a los actos de ejecución expedidos en cumplimiento de una acción de tutela, es importante recordar que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales, mientras que la competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos es el juez administrativo. En consideración a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el hecho que el acto demandado hubiera sido expedido en cumplimiento de una orden emitida por un juez de tutela no es un obstáculo para que el juez natural emita un pronunciamiento de fondo. (…) De lo anterior se colige que el acto administrativo a través del cual se da cumplimiento a una orden de tutela, si bien es cierto que en

pronunciamiento de fondo. (…) De lo anterior se colige que el acto administrativo a través del cual se da cumplimiento a una orden de tutela, si bien es cierto que en principio es un acto de ejecución, también lo es, que esta jurisdicción ha admitido como subregla, la procedencia del control de legalidad ante el juez natural, basado en la diferencia de la naturaleza del objeto de las acciones de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho, y que es este último el llamado a verificar si el acto se ajusta al ordenamiento jurídico y efectuar un pronunciamiento con efectos ex tunc.” 5) En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras.8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.9 Consejo de Estado, auto de 24 de octubre de 2018, CP Wílliam Hernández Gómez, proceso con número de radicación interno 3076-16. 8Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo como lo es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se dio por terminado su

derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se dio por terminado su nombramiento provisional en la entidad, porque se trata de un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela. En ese contexto dado que la acción de tutela ejercida por la señora Jéssica Alexandra Rubiano Rivera es improcedente hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1°) Confírmase la sentencia de 15 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante

1°) Confírmase la sentencia de 15 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 9Expediente No. 11001-33-42-052-2019-00022-01

Actor: Jéssica Alexandra Rubiano Rivera Acción de tutela – Impugnación fallo 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 10