TA CUN - 11001-33-42-052-2019-00137-02-(25-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 6754 del 18 de septiembre de 2018 , por la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, en forma temporal con pase a la reserva.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad, en el grado que le corresponda conservando la antigüedad y el orden de prelación en el escalafón de Oficiales de sus compañeros de curso.

De igual forma pretende que se condene a la entidad demandada al pago de

continuidad, en el grado que le corresponda conservando la antigüedad y el orden de prelación en el escalafón de Oficiales de sus compañeros de curso.

De igual forma pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha en que se ordene su reintegro , así como, que se le reconozcan los perjuicios morales, como consecuencia del retiro.

Finalmente, reclama que los pagos se ajusten conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó al Ejército Nacional el 1º de enero de 1996 a la Escuela Militar de Cadetes, desempeñándose inicialmente como Alumno.

Obtuvo los ascensos a Subteniente, Teniente, Capitán, siendo su último ascenso el de Mayor, en el año 2012.

1 Folios 1-222 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Pese haber aprobado el curso reglamentario de ascenso para el grado de Teniente Coronel, no fue ascendido, teniendo en cuenta la recomendación del Comité de Evaluación en el Acta No. 113348 del 3 de octubre de 2017 , por el motivo “PLIEGO DE CARGOS”.

Tiene una investigación disciplinaria que se encuentra en indagación preliminar.

Comité de Evaluación en el Acta No. 113348 del 3 de octubre de 2017 , por el motivo “PLIEGO DE CARGOS”.

Tiene una investigación disciplinaria que se encuentra en indagación preliminar.

Como quiera que no se había proferido pliego de cargos, debió ser ascendido al grado inmediatamente superior, para lo cual cumplía requisitos.

La Junta Asesora del Ministerio de Defensa el 25 de abril de 2018 y el Comité de Evaluación mediante Acta No. 079381 del 30 de mayo de 2018 no recomendaron su ascenso.

Presentó las peticiones sobre las razones por las cuales no fue ascendido al grado de Teniente Coronel y respecto a las listas de clasificaci ón. El Oficial de Sección Ascensos y Retiros DIPER el 3 de junio de 2018 le informó que el motivo es el pliego de cargos en su contra. Por su parte el Comité de Evaluación en respuesta le remitió copia del Acta No. 079381 de 2018, en la que constan otras motivaciones relacionadas con sus “ lineamientos éticos, profesionales y laborales”.

Finalmente, señala que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios mediante la Resolución No. 6754 del 18 de septiembre de 2018 y trascribe apartes de las consideraciones allí expuestas.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 2º, 25, 29, 53, 125 y 217. - Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 1º al 5º, 8º y 9º; Decreto Ley 1790 de

• Constitucionales: artículos 2º, 25, 29, 53, 125 y 217. - Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 1º al 5º, 8º y 9º; Decreto Ley 1790 de 2000: artículo s 49, 51, 52, 53, 57, 68 y 103; Decreto Ley 1799 de 2000: artículos 1º al 5º, 29, 33 al 38, 40, 44, 49, 50 al 56, 60, 64, 65 y 75.

Como concepto de la violación sostiene que los miembros de la Fuerza Pública son de carrera y , por lo tanto, el retiro “debe ceñirse a las normas legales que sean expedidas en virtud del mandato constitucional referido”.

Refiere que la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 definió que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren motivación expresa, porque ella se encuentra contenida en la Ley, y que se requiere tener el ti empo para el reconocimiento de la asignación de retiro y la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual no impide el control de su legalidad, para evitar que se utilice como “un mecanismo fraudulento de discriminación o abuso de poder”.

Sostiene que la facultad para este tipo de retiro no es absoluta , porque ella debe responder a criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa”.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS

administrativa”.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que su retiro se produjo exclusivamente porque no fue ascendido al grado de Teniente Coronel , pese a cumplir los requisitos para su ascenso y no en procura de la renovación del personal; por lo tanto, el acto demandado fue motivado falsamente.

Señala que las listas de clasificación son la base para los estudios que adelantan los Comandantes de la Fuerza y la Junta Asesora para definir sobre los ascensos, capacitación y retiro. Afirma que las decisiones sobre los ascensos no tienen carácter discrecional, sino que se trata de un proceso regido por principios y fundamentos señalados por el Legislador, atendiendo al orden jerárquico, a las vacantes en planta, el escalafón y la clasificación según el Reglamento de Evaluación y Clasificación . Además, que tiene n prelación para el ascenso quienes están clasificados en la lista 1.

Asegura que según el Decreto Ley 1790 de 2000 la decisión de ascenso para los grados de Coronel, Brigadier General, Mayor General y General es discrecional del Gobierno Nacional , pero no respecto de los demás grados, pues así lo establece la norma. En consecuencia, para estos últimos debe aplicarse el debido proceso.

Señala que el retiro se utilizó con fines discriminatorios, fraudulentos o con abuso de poder, teniendo en cuenta que la decisión de no ascenderlo se basó primero en que tenía un proceso disciplinario con pliego de cargos y luego en

debido proceso.

Señala que el retiro se utilizó con fines discriminatorios, fraudulentos o con abuso de poder, teniendo en cuenta que la decisión de no ascenderlo se basó primero en que tenía un proceso disciplinario con pliego de cargos y luego en circunstancias diferentes, pero sin elaborar la lista de clasificación conforme lo dispuesto en el artículo 53 literal d del Decreto Ley 1799 de 2000.

Sostiene que la decisión del retiro no siguió el debido proceso porque no se elaboró por parte de la Junta Clasificadora la lista de clasificación y se propuso el retiro sin la evaluación de su desempeño, basándose solamente en el hecho de no ser ascendido, lo que en su sentir configura desviación de poder e infringe las normas en que ha debido fundarse.

Asegura que el llamamiento a calificar servicios se realizó sin tener en cuenta la trayectoria del Oficial y que el hecho de que para este tipo de retiro no se requiera motivación no significa que puede retirarse a cualquier miembro que tenga derecho a la asignación de retiro, pues constituye discriminación y abuso de poder.

Refiere que se acogió el concepto del Comité de Evaluación del Ejercito que decidió que no debía ser ascendido, concepto que asegura es contrario al folio de vida, pues no presenta ningún llamado de atención , además, tiene varias felicitaciones y reconocimientos por su gestión profesional.

Señala que se desconoció lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 y 1799 de 2000, pues se actuó con un fin distinto a la facultad otorgada por la Ley.

Finalmente pide que se declare la nulidad del acto demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda.4 Nulidad y Restablecimiento

pues se actuó con un fin distinto a la facultad otorgada por la Ley.

Finalmente pide que se declare la nulidad del acto demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda indicando que en el acto demandado se contempló una decisión ajustada a derecho, además, que goza de presunción de legalidad porque fue expedido en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000.

Sostiene que no se pueden decretar ascensos de forma automática, porque estos son resultado d el cumplimiento de los requisitos dispuesto en los artículos 51 y 52 del Decreto Ley 1790 de 2000. Al respecto trascribe apartes de varias providencias del H. Consejo de Estado, entre ellas, la del 16 de juli o de 2014, Radicado No. 18001-23-31-000-2002-00146-01.

Hace referencia a lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000 frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, así como a lo dispuesto por el H. Consejo de

Estado en providencia del 7 de abril de 2016, Radicado No. 11001 -03-15-0002016-00387-00, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, resaltando que esta figura no constituye ningún tipo de sanción, castigo o despido deshonroso.

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios es un procedimiento que permite reestructurar el poder jerárquico de mando y condición de la Fuerza Pública; además, que la motivación est á contenida en la ley, que es la que establece los requisitos.

Manifiesta que la facultad de retiro es del señor Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional.

Asegura que la decisión no es producto de una sanción disciplinaria o penal, sino por necesidad de la renovación de los cuadros de mando de la Institución.

Afirma que la idoneidad y el buen desempeño en el cargo no otorgan fuero de estabilidad, ni limitan la potestad de remoción que la ley confiera a los nominadores.

Señala que no hay pruebas que demuestren que el acto demandado fue proferido de forma ilegal o con propósitos fraudulentos, con falsa motivación o desviación de poder. Hace referencia a las sentencias de la H. Corte Constitucional C-818 de 2005, SU-0091y SU 217 de 2016, sobre la discrecionalidad para decidir el ascenso y el llamamiento a calificar servicios de los Oficiales de la Fuerza Pública.

Finalmente, propone la “EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD DEL ACTO DEFINITIVO

DEMANDADO”.

2 Folios 141-1605 Nulidad y Restablecimiento

la Fuerza Pública.

Finalmente, propone la “EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD DEL ACTO DEFINITIVO

DEMANDADO”.

2 Folios 141-1605 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas y jurisprudencia que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y el ascenso, resaltando lo dispuesto en la Constitución Política en los artículos 150, 189, 216, 217 y 220, así como lo señalado en la Ley 578 de 2000, el Decreto Ley 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006, el Decreto 991 de 2015 , el H. Consejo de Es tado en providencia del 20 de marzo de 2013, Radicado No. 05001-23-31-000-2001-03004-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, y la H. Corte Constitucional en las sentencias C -525 de 1995 y T -723 de 2010.

Destaca que el llamamiento a calificar servicios es a plicable en ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, que estudia la permanencia o el retiro del servicio, que no obedece a una sanción o despido, sino que se aplica

de 2010.

Destaca que el llamamiento a calificar servicios es a plicable en ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, que estudia la permanencia o el retiro del servicio, que no obedece a una sanción o despido, sino que se aplica cuando haya cumplido el requisito de tener derecho a la asignación de retiro.

Señala que no puede valorar los argumentos frente a actos distintos al que dispuso el retiro del servicio, puesto que la demanda se encuentra dirigida únicamente contra dicho acto administrativo.

Sostiene que el demandante cumple con el requisito de tener derecho a la asignación de retiro , además, cuenta con la recomendación realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Frente a la figura del llamamiento a calificar servicios y el concepto de la Junta Asesora hace mención a la sentencia de esta Corporación del 10 de marzo de 2010, Radicado No. 2002-08018, M.P. Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, que aclaró que el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios es diferente al retiro discrec ional, de lo cual infiere el A quo que la recomendación de la Junta Asesora no es una exigencia legal para el retiro del servicio activo por dicha causal y que “solo basta con el hecho de que se hayan cumplido los requisitos establecidos para acceder a la asignación de retiro”.

En cuanto a la expedición irregular por infracción a las normas en que ha debido fundarse, señala que la demandada no incurrió en dicha causal porque se basó en los principios de proporcionalidad y razonabilidad que conllevaron al r etiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

fundarse, señala que la demandada no incurrió en dicha causal porque se basó en los principios de proporcionalidad y razonabilidad que conllevaron al r etiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Sostiene que para que opere esa causal debe existir una falta de aplicación de la norma, una indebida inaplicación o una interpretación errónea.

Respecto a la desviación de poder , sostiene que la demandada al expedir el acto no actuó en atención a un fin particular, personal o arbitrario , sino en cumplimiento de una disposición legal que establece la posibilidad de retiro por

3 Folios 228-2416 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

llamamiento a calificar servicios cuando se cumpla los r equisitos para acceder a la asignación de retiro.

Destaca que el acto administrativo demandado se basó en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro y la recomendación de retiro por llamamiento a calificar servicios por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares; por lo tanto, considera que el acto no fue expedido con desviación de poder.

Sobre la falsa motivación sostiene que el argumento del demandante en cuanto a que su retiro s olo obedeció a que no fue ascendido, no es un hecho que se encuentre probado en la actuación administrativa y que “no es posible determinar que en el evento de haberla tenido en cuenta hubiera conducido a una decisión diferente a la adoptada en el acto acusado”.

que se encuentre probado en la actuación administrativa y que “no es posible determinar que en el evento de haberla tenido en cuenta hubiera conducido a una decisión diferente a la adoptada en el acto acusado”.

En cuanto a la solicitud de ascenso, señala que en este asunto no se demanda la nulidad de los actos administrativos que definieron acerca de este y teniendo en cuenta que el acto de retiro es autónomo e independiente, debe someter a control judicial el acto administrativo que no lo promovió al cargo superior.

Finalmente, concluye que el acto administrativo objeto de control judicial se expidió en ejercicio de la facultad legal y no fue desvirtuada su presunción de legalidad, por lo tanto, niega las pretensiones.

IV.RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del demandante solicita se revoque el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios se originó por la decisión de no ascenderlo al grado de Teniente Coronel, resaltando que en este caso demanda la nulidad del acto de retiro y que el acto administrativo que negó su ascenso también fue demandado y se encuentra en trámite en el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

Afirma que el acto demandado fue expedido con falsa motivación porque la “Administración omitió tener en cuenta h echos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”.

Sostiene que la demandada acogió de manera integral el concepto del Comité de Evaluación en el que se indicaba que no debía ser ascendido porque sus lineamientos éticos, profesionales y laborales no son los que corresponden al

sustancialmente diferente”.

Sostiene que la demandada acogió de manera integral el concepto del Comité de Evaluación en el que se indicaba que no debía ser ascendido porque sus lineamientos éticos, profesionales y laborales no son los que corresponden al grado de Teniente Coronel, por no contar con confianza de mando, y porque tenía un pliego de cargos en su contra.

Asegura que no se tuvo en cuenta su folio de vida, porque de haberlo hecho la decisión hubiera sido diferente.

4 Folio 250-2537 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto a la desviación de poder, hace mención a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 1998. Afirma que la demandada realizó el retiro por llamamiento a calificar servicios disfrazando motivos personales.

Frente a la infracción de las normas en que ha debido fundarse sostiene que la facultad de retiro por esta causal no se puede utilizar con violación a las normas de la carrera militar y que el simple hecho de cumplir con el tiempo para acceder a la asignación de retiro sin estudiar la historia laboral va en contravía de los fines del Estado.

Señala que la facultad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios mantiene la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares pero no puede considerarse como absoluta, pues debe utilizarse respetando las normas que reglamentan la carrera militar en materia de evaluación y clasificación

mantiene la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares pero no puede considerarse como absoluta, pues debe utilizarse respetando las normas que reglamentan la carrera militar en materia de evaluación y clasificación contenidas en el Decreto Ley 1799 de 2000 y demás normas aplicables a los miembros de la Fuerza Pública.

Sostiene que no fue retirado del servicio por las razones señalas por la Institución, esto es, por cumplir el tiempo para acceder a la a signación de retiro, sino que obedece a razones subjetivas, pues no fue ascendido teniendo en cuenta un concepto que estaba falsamente motivado , porque lo manifestado no correspondía a la realidad.

Asegura que no basta el cumplimiento de los requisitos pa ra acceder a la asignación de retiro ya que, además, se debe hacer un estudio detallado que respete la norma legal vigente.

Indica que el retiro por llamamiento a calificar servicios no fue objeto de una evaluación adicional sino consecuencia de no ser ascendido, por lo tanto, esta facultad fue utilizada de manera fraudulenta, pues no se adoptó para mejorar el servicio o para mantener la estructura jerarquizada , sino como mecanismo para la decisión de no ascenderlo.

Hace referencia a las sentencias SU -091 y SU 217 de 2016 de la H. Corte Constitucional, resaltando que en el fallo de primera instancia solo se consideraron los requisitos formales para el retiro por llamamiento a calificar servicios, pero se desconoció que el retiro tuvo su origen únicamente en que no fue ascendido.

Asegura que si no hubiera sido coartado su ascenso, no hubiera sido llamado a calificar servicios.

servicios, pero se desconoció que el retiro tuvo su origen únicamente en que no fue ascendido.

Asegura que si no hubiera sido coartado su ascenso, no hubiera sido llamado a calificar servicios.

Manifiesta que el A quo no analizó la falsedad del concepto del Comité de Evaluación, desconociendo que este fue un antecedente que motivó el retiro del servicio.

Resalta que tiene excelentes condiciones éticas y profesionales , superiores a otros que fueron ascendidos y que continúan en la Fuerza y considera también8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

deben ser retirados , porque c umplen con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Señala que las listas de clasificación son fundamentales para resolver sobre los ascensos, premios, distinciones y retiro del servicio activo.

Sostiene que la decisión de llamar a califica r servicios va en contra del mejoramiento del servicio cuando se adopta sin tener en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Refiere que gozar de la asignación de retiro no es razón para el retiro del servicio activo por llamamiento a ca lificar servicios , pues en ese caso debían ser retirados todos los Oficiales que cumplan el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y no se lograría ascender en la estructura piramidal.

Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y de acceda a las pretensiones.

V.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y de acceda a las pretensiones.

V.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado del demandante5 solicita que se tenga en cuenta los argumentos de la demanda y el recurso de apelación.

Manifiesta que el A quo desconoció completamente los antecedentes del acto administrativo y consideró que solo se debía verificar el acto administrativo demandado, olvidando que el mismo se originó de la decisión de no ascenso.

Sostiene que en el fallo de primera instancia solo se verificó que se cumpliera con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y que se contara con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Asegura que se desconoció el precedente jurisprudencial, puesto que al analizar el caso concreto el A quo olvidó las pruebas allegadas al expediente, que concluían que el acto demandado es nulo por infracción a las normas en que ha debido fundarse al omitir aplicar la Constitución Política, así como los Decretos Ley 1790 y 1799 de 2000.

Afirma que la recomendación de no ascender no se basó en la evaluación objetiva de los folios de vida y las listas de clasificación , sino en un concepto falso que es acogido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Indica que la demandada utilizó su facultad para retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios de “manera arbitraria, discriminatoria y violatoria de los derechos fundamentales y la normatividad constitucional y legal vigente”.

5 Folios 273-2769

llamamiento a calificar servicios de “manera arbitraria, discriminatoria y violatoria de los derechos fundamentales y la normatividad constitucional y legal vigente”.

5 Folios 273-2769 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto a la interpretación de la Constitución Política en materia de derechos fundamentales, hace mención a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017.

Sostiene que el acto demandado está viciado de nulidad por violación a las normas en que ha debido fundarse, toda vez que desconoció el procedimiento de evaluación y clasificación, con falsa motivación y desviación de poder, porque fue expedido con una intención diferente a la perseguida por la norma.

El apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Ministerio Público, se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa.

VI.TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante presentó alegatos y la parte demandada, así como el Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa . N o encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII.CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda

esta etapa . N o encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII.CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación , corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo demandado - Resolución No. 6754 del 18 de septiembre de 2018 -, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios , está viciada de nulidad por infracción de las normas en que ha debido fundarse , falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del demandante se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad demandada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al Mayor JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS y no estaba obligada a ascenderlo, pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto se hubiese expedido con infracción de las normas en que ha debido fundarse o se hubiere incurrido en falsa motivación , ni desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2019-00137-02

Demandante: JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

El Mayor JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS trabajó en el Ejército Nacional desde el 19 de enero de 1996 hasta el 18 de septiembre de 2018, esto es, por 22 años, 10 meses y 28 días, incluidos los 3 meses de alta. Según el extracto de la hoja de vida6, mientras prestó sus servicios en esa Institución obtuvo los siguientes ascensos:

GRADO FECHA DE ASCENSO CADETE 19 ENE 1996

ALFÉREZ 01 DIC 1997

SUBTENIENTE 01 DIC 1999

TENIENTE 02 DIC 2003

CAPITAN 06 DIC 2007

MAYOR 12 DIC 2012

Así mismo, se observa que recibió 117 felicitaciones, 5 condecoraciones y 4 distintivos; sin sanciones.

Según el Oficio No. 20183123893823: MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-HL-27-3 del 9 de julio de 20187 del Secretario de la Junta Clasificadora del Ejército el Mayor NIETO GALVIS, fue clasificado así:

De acuerdo con los Formularios 18 y 49 de información básica y de Evaluación y

Ejército el Mayor NIETO GALVIS, fue clasificado así:

De acuerdo con los Formularios 18 y 49 de información básica y de Evaluación y Clasificación, respectivamente, se observa que el Mayor NIETO GALVIS desde el año 2009 a 2013, 2015 y 2016 fue clasificado en la lista 2 y en los años 2014 y 2017 en la lista 3.

Ahora, en los Formularios 3 de Folio de Vida10 diligenciados por el Comandante de Batallón de Infantería No. 43 en el año 2013 y por el Jefe de Es tado Mayor BRIM No. 35 en los años 2014 a 2017 , en los que se registra las anotaciones y desempeños significativos, se destaca que se le realizó un registro negativo por incumplimiento de las funciones y responsabilidades del cargo.

De conformidad con la copia de la consulta realizada por el Mayor NIETO GALVIS al Sistema de Información de Administración de Talento Humano (SIATH) del 8 de junio de 2018 11, le figura un total de 4 investigaciones de índole disciplinario, 2 fueron archivadas, 1 absuelto y 1 -correspondiente al año 2013-, vigente, indicándose como última actuación que se encuentra en etapa de indagación preliminar.

6 Folios 60-67 7 Folio 55 8 Folios 72, 83, 104 9 Folios 89-90 y 107-108 10 Folios 75-79; 85-88; 95-99; 106; 112-114 11 Folio 58

13-14 14-15 15-16 16-17 1 MY JHONNY MAURICIO NIETO GALVIS 79,600,198 3 2 2