TA CUN - 11001-33-42-052-2019-00172-01-(20-09-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Demandante: María Priscila Muñoz Ardila Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013342-052-2019-00172-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (archivo 25 expediente digital ); y por la demandada (archivo 26 expediente digital) contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (archivo 23 expediente digital), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Priscila Muñoz Ardila, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 2420 del 29 de marzo de 2019 , por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá , D.C., negó el ajuste de su pensión de jubilación ; así como el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud respecto de las mesadas adicionales.

D.C., negó el ajuste de su pensión de jubilación ; así como el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud respecto de las mesadas adicionales.

Así mismo, depreca la nulidad del acto ficto presunto negativo originado por la falta d e respuesta a la petición elevada ante la Fiduciaria la Previsora S.A. el 3 de diciembre de 2018, “sobre el reintegro y suspensión de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales”Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 2

Igualmente, pide la nulidad del acto ficto presunto negativo como consecuencia del silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la solicitud promovida el 29 de enero de 2019, orientada al reconocimiento y pago de la prima de medio año, contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. a proferir acto administrativo q ue ajuste la pensión de jubilación de la demandante incluyendo todos los factores salariales deveng ados en el año anterior al estatus pensional , reconociendo la prima de medio año . De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para s alud en “las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el

anterior al estatus pensional , reconociendo la prima de medio año . De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para s alud en “las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia” y que se suspendan a partir del fallo que se profiera.

Así mismo, solicita que se condene a la s demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado ; que se condene a la s demandadas a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente se condene en costas a las entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que la señora María Priscila Muñoz Ardila nació el 29 de octubre de 1962, que labora como docente al servicio del Estado desde el 1 de febrero de 1994 y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba vinculada.

Indica que a través de la Resolución No. 3255 del 23 de marzo de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Socia les del Magisterio Regional Bogotá, D.C. le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante, a partir del 30 de octubre de 2017.

Aduce que el 29 de enero de 2019 , le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, D. C., la revisión y

demandante, a partir del 30 de octubre de 2017.

Aduce que el 29 de enero de 2019 , le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, D. C., la revisión y ajuste de su pensión de jubilación debido a que esta Entidad no tuvo en cuentaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 3

la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al status pensional; así mismo, solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales , y el reconocimiento y pago de la prima de medio año , contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Afirma que a través de la Resolución No. 2420 del 29 de marzo de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el ajuste de la pensión de jubilación, así como el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales , omitiendo pronunciarse respecto al reconocimiento y pago de la prima de medio año, a la que hace alusión el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Refiere que el 3 de diciembre de 2018 , solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales , sin que a la fecha exista pronunciamiento alguno.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Previsora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales , sin que a la fecha exista pronunciamiento alguno.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4° de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002.

Sostiene que la demandante se vinculó al servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, según la cual “se debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales del último año anterior al estatus pensional”.

Alude que en el caso sub examine no se debe tener en cuenta la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, toda vez que no cobija a los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, además dichos servidores no se encuentran cobijados por el régimen de transición , de modo que, para determinar en ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta “todo lo que haya recibido la demandante de manera habitual y como retribución de su labor , salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01

y como retribución de su labor , salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 4

Refiere que al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1980, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de medio año, toda vez que ingresó a prestar sus servicios como docente, con posterioridad al año 1980.

Aduce que la “Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales, un doble descuento no autorizado e ilegal en l as mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o plantes complementarios de salud”.

4. Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A., contestaron la demanda de forma extemporánea.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de

contestaron la demanda de forma extemporánea.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., profirió sentencia el 18 de mayo de 2021 (archivo 23 expediente digital), ordenando a las Entidades demandadas “suspender los descuentos que se vienen aplicando sobre las mesadas adicionales de diciembre de la pensión que devenga la señora MARÍA PRISCILA MUÑOZ ARDILA, identificad a con C.C. 37.888.933, con destino al sistema de salud, así como a reintegrar los valores que hubieren sido descontados por este concepto en las mesadas adicionales causadas a partir del 30 de octubre de 2017” y negó las demás pretensiones de la demanda.

Expone que no es procedente que se realice un do ble descuento en el mismo mes por concepto de cotizaciones en salud, por lo tanto, se debe “entender que la Ley 91 de 1989, enuncia en su artículo 8 los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concordándola con la Ley 43 de 1984, el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008, normas que prohíben los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 5

Precisa que se encuentra acreditado que a la actora le realizan descuentos adicionales por concepto del sistema general de seguridad social en la mesada de diciembre de cada año, por lo tanto, ordenó la suspensión y reintegro de

Precisa que se encuentra acreditado que a la actora le realizan descuentos adicionales por concepto del sistema general de seguridad social en la mesada de diciembre de cada año, por lo tanto, ordenó la suspensión y reintegro de los valores deducidos en exceso, a partir de la causación de la pensión, al no configurarse la prescripción del derecho.

El a quo manifiesta que los docentes no gozan de un régimen especial de pensiones, por tanto, les resulta aplicable el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que se vinculen al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes se rigen por el sistema pensional de prima media con prestación definida consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Anota que el Consejo de Estado en fallo del 28 de agosto de 2018, varió la tesis que había fijado en la sentencia de unificación de l 4 de agosto de 2010; no obstante, debido a que el pronunciamiento emitido no constituía precedente respecto al régimen pensional docente, el Órgano Vértice, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, sentó su posición, determinando que los factores sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales conforman el IBC de la prestación.

Señala que debido a la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente, su reconocimiento pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, de forma que, le asiste el derecho a recibir una mesada pensional sobre el 75% del salario promedio percibido en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional, el cual se encuentra conformado por la

1985, de forma que, le asiste el derecho a recibir una mesada pensional sobre el 75% del salario promedio percibido en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional, el cual se encuentra conformado por la asignación básica, dado que sobre dicho facto r se realizaron aportes y está enlistado en la Ley 62 de 1985, por ende, no es procedente liquidar la prestación sobre otros emolumentos . Agrega que “aunque en la liquidación pensional se reconocieron factores que no debían ser incluidos, el máximo tribunal de la jurisdicción contenciosoadministrativa resaltó que no es posible afectar el derecho que ya le fue reconocido”.

Indica que la Ley 91 de 1989 estableció a favor de los docentes afiliados al Fomag una prima adicional de junio o de medio año, la cual equivale a una mesada pensional. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 determinó que los pensionados del sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así comoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 6

los retirados de las Fuerzas Militares y de Policía devengaran a partir del año 1994, una mesada adicional en el mes de junio, reconocimiento se extendió a los sectores que se encontraban excluidos según lo previsto en la Ley 238 de 1995; sin embargo, la mesada catorce fue eliminada por el Acto Legislativo 01 de 2005, quedando exceptuados los pensionados que perciban la prestación en un monto igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Afirma que la actora no tiene derecho a percibir la mesada 14, debido a

de 2005, quedando exceptuados los pensionados que perciban la prestación en un monto igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Afirma que la actora no tiene derecho a percibir la mesada 14, debido a que adquirió el status de pensionada el 29 de octubre de 2017, esto es, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 , además no se encuentra entre las excepciones contenidas en dicha norma, en la medida que, devenga más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y causó la prestación con posterioridad al 31 de julio de 2011.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación parcial (archivo 25 expediente digital) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a l estatus pensional y del reconocimiento de la prima de medio año.

Sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005, determinó que el ingreso base de liquidación de las pensiones está conformado por los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, aspecto que fue ratificado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019; sin embargo, no debe desconocerse la posición adoptada en el fallo proferido el 4 de agosto de 2010, según el cual la Ley 33 de 1985 no establece de forma taxativa los emolumentos que conforman la prestación, sino que los mismos están

debe desconocerse la posición adoptada en el fallo proferido el 4 de agosto de 2010, según el cual la Ley 33 de 1985 no establece de forma taxativa los emolumentos que conforman la prestación, sino que los mismos están simplemente enunciados , por ende, es procedente la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Argumentó que en “el caso que nos ocupa, el descuento para la cotización sobre el salario (todos los factores devengados habitualmente o periódicamente) de mi poderdante se omitió por el empleador, lo que no puede afectar el derecho para queMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 7

se le reconozcan todos los factores salariales que devengo habitualmente como trabajador, en la liquidación de la pensión jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada de conformidad a la Ley 33 de 1985”.

Adujo que la prima de medio año contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1981, fue creada para los docentes que no devengan la pensión gracia, de modo que, para obtener este beneficio se debe acreditar que la vinculación ocurrió entre el 1 de enero de 1981 y el 26 de junio de 2003.

Afirmó que la mesada 14 establecida en la Ley 100 de 1993 difiere de la prima de medio año, toda vez que ésta “fue creada única y exclusivamente a los docentes quienes además deben de cumplir ciertos requisitos y que el legislador lo que hizo fue llegar a una conclusión respecto de este beneficio y derecho adquirido a estos

prima de medio año, toda vez que ésta “fue creada única y exclusivamente a los docentes quienes además deben de cumplir ciertos requisitos y que el legislador lo que hizo fue llegar a una conclusión respecto de este beneficio y derecho adquirido a estos docentes que en lo único en que tienen algún tipo de igualdad es en el nombre por llamarse prima de medio año, pero que a su vez pudo tener como nombre otra denominación y así entonces no podría ni siquiera el Acto legislativo indicar que esta es igual a la mesada 14 creada por una norma totalmente diferente que incluso excluye a los docentes”.

6.2. Parte demandada

La apoderada de las Entidades demandada s solicita que se revoque la sentencia de primera instancia (archivo 26 expediente digital), dado que “todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les fue incrementado el monto de cot ización al sistema de salud sobre la mesada pensional, del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, posteriormente con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007 en 12.5%, y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008 en el 12%. Es entonces que solo en lo que respecta a porcentaje de cotización, los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin embargo, esto no quiere decir que se altere su régimen prestacional, ya que por pertenecer a un régimen especial, se encuentran exceptuados del general”.

Solicita que en el evento de no revocar la decisión adoptada por el a quo

su régimen prestacional, ya que por pertenecer a un régimen especial, se encuentran exceptuados del general”.

Solicita que en el evento de no revocar la decisión adoptada por el a quo se modifique la condena, precisando que la Fiduciaria La Previsora S. A. actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo NacionalMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 8

de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del contrato de fiducia mercantil de administración que se suscribió “mediante la escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del círculo de Bogotá”.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., y previa sustentación de los recursos, se admitieron (archivo 2 expediente samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Así mismo se dispuso que de no solicitarse pruebas, se procedería a dictar sentencia, de conformidad con lo ordenado en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar en primer lugar, si le asiste

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar en primer lugar, si le asiste razón a la actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reconocer a su favor la prima de medio año contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y además se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional.

Por otra parte , se debe analizar si los argumentos esbozados por la demandada, tienen vocación de prosperidad respecto a que se debe revocar el fallo de primera instancia en cuanto ordenó que no se efectúe ningún tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre; y se reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala dividirá el estudio en tres partes, así: la primera parte comprenderá el análisis del régimenMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 9

pensional de los docentes y de los factores de liquidación de la pensión de jubilación; en la segunda parte se estudiará la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ; y e n la tercera parte se analizar á la procedencia de los descuentos efectuados a la demandante por aportes a

equivalente a una mesada pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ; y e n la tercera parte se analizar á la procedencia de los descuentos efectuados a la demandante por aportes a salud sobre la mesada adicional de diciembre de cada año.

2. De la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante

2.1. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuesta s el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005, expediente 2000 -00030-01 actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición

pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:

 Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 añosMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 10

y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;

 Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

 Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

 Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión

posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 ; y por ende, los factores para determinar la base sobre la c ual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno deMedio de nulidad y restablecimiento del derecho

jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno deMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 11

estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir d e la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requis itos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

2.2. De los factores de liquidación

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pen siones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban

podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, ta les como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otro s, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servic io. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones socialesa las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de

puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones socialesa las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de

1 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569 -01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-052-2019-00172-01 Pág. No. 12

salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pue