TA CUN - 11001-33-42-052-2019-00423-01-(28-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculadas: Fiduciaria la Previsora S. A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – La Sala concluye que la Fiduciaria La Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del ma nejo de los recursos económicos del Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tal s entido, su actuación surge como c onsecuencia de un vínculo contractual contrato de fiducia, celebrado entre la Nación y Fiduciaria La Previsora S.A., cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al pa trimonio autónomo así constituido, de las presta ciones reconocidas a nombre de la Nación – FONPREMAG / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA FIDUCIARIA – Por lo anterior, no es posible condenar solidariamente a dicha entidad, pues se reitera, no existe norma que así lo disponga, y la Ley 1955 de 2019, que sí prevé tal figura, únicamente lo señala res pecto de la entidad terr itorial, su mado a que no es posible su aplicación retroactiva.

Problema jurídico: ¿Determinar , si la Fiduciaria la Previsora S.A., e stá legitimada en la causa por pasiva y por ende, si debe responder por la condena impuesta por la Juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a la entidad apelante

, si la Fiduciaria la Previsora S.A., e stá legitimada en la causa por pasiva y por ende, si debe responder por la condena impuesta por la Juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a la entidad apelante cuando afirma, que al no radicar en cabeza de esa entidad la responsabilidad de la condena, se debe revocar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia?

Extracto: “(…) El A quo afirmó, que la administración incurrió en mora por falta de pago oportuno de la cesantía, y en consecu encia o rdenó: el reconocim iento de la indemnización moratoria, indicando que dicha condena debía ser asumida por la Nación – Ministerio de E ducación Nacional - Fondo Nacio nal de Prestacione s Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A, decisión con la cual no se encuentra de acuerdo esta última entidad, dado que aduce, que no está legitimada en la causa por pasiva. (…) Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el recurso de apelación gira en torno a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Fiduprevisora S.A, no se hará el estudio del derecho a la indemnización por la mora, lo cual no está en discusión y el debate se centrará tan solo en el estudio de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la entidad vinculada. (…) Condena a la Fiduciaria La Previsora S.A. En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil de a dministración e inversión de dic hos recursos con la Fi duciaria L a

Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil de a dministración e inversión de dic hos recursos con la Fi duciaria L a Previsora S.A., el cual se identifica con la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990, quedando claro que el Fo ndo se encarga de estudiar las solicitudes de reconocimiento de prestacio nes sociales y la entidad fiduciaria administra y f unge como pagadora. (…) Res pecto a la naturaleza jurídica de la FIDUP REVISORA, y frente al interrogante de si puede ser su jeto pasivo en accio nes judiciales relacionadas con el pago qu e de be realizar la Nación - Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera (…) Así, la Sala concluye que la Fiduciaria La Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del ma nejo de los recursos ec onómicos del Fondo Naci onal de Prestacio nes Sociales del M agisterio, en tal s entido, su actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y Fi duciaria La Previsora S.A., cuyo ob jeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónomo así constituido, de las prestacio nes rec onocidas a no mbre de la Nación – FONPREMAG. (…) Por lo anterior, no es posible condenar solidariamente a dicha entidad, pues se reitera, no existe norma que así lo disponga, y la Ley 1955 de 2019,

FONPREMAG. (…) Por lo anterior, no es posible condenar solidariamente a dicha entidad, pues se reitera, no existe norma que así lo disponga, y la Ley 1955 de 2019, que sí p revé tal figura, únicamente lo señala res pecto de la entidad terr itorial, sumado a que no es posible su aplicación retroactiva. (…) Por lo anterior, la sanción moratoria a la que tiene derecho la demandante, está a cargo únicamente del citadoFondo, y por ende, la Fiduciaria no es la llamada legalmente a responder, por lo cual, la condena impuesta a dicha entidad deberá ser revocada. (…) Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido que solo será responsable por la sanción moratoria la Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ma gisterio, por las raz ones expuestas. (…) La parte actora apeló la c ondena en costas imp uesta en primera instancia, al s eñalar que no actuó de manera dilatoria. (…) Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “salvo en los procesos e n que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Proc edimiento Civil ”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 con el presente inciso “(…) la sentencia dispondrá sobre la condena en costas c uando se establezca que se pres entó la demanda con m anifiesta carencia de fun damento l egal”. En ese s entido, en la sent encia, el juez debe

en costas c uando se establezca que se pres entó la demanda con m anifiesta carencia de fun damento l egal”. En ese s entido, en la sent encia, el juez debe pronunciarse s obre la c ondena en costas y analizar puntualmente, c uando sea necesario, si la demanda fue pres entada con manifiesta carencia de fundamento legal. (…) La anterior norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., que est ablece, que “Se co ndenará en costas a la parte v encida e n el proceso, o a quien se le res uelva desfavorablemente el recurso de a pelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este c ódigo.”, y “cuando en el expediente aparezca que se c ausaron y en la medida de su comp robación (…) Las normas señaladas imponen un criterio valorativo ob jetivo, como lo ha in terpretado la S ubsección “A” de la Sección S egunda del Consejo de Estado, cuando afirma (…) Dicha postu ra fue reiterada por esa misma subsección del Consejo de Estado , mediante fallo de 30 de enero de 2020 (…) En el presente caso, si bien es cierto que el recurs o de apelación interpuesto por l a parte demandada contra la sent encia de primera instancia se resolverá favorablemente, dando aplicación a lo establecido en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en costas en esta instancia teni endo en cu enta que no f ueron causadas, toda vez, que la entidad demandada no las demostró. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo

instancia teni endo en cu enta que no f ueron causadas, toda vez, que la entidad demandada no las demostró. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 730012333-000-2014-00580-01; Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1614 de 13 de diciembre de 2004; Sección Segunda. 18 de agosto de 2011. No. 1887-08. CP.

Dr. Gerard o Arenas Monsalve; Sección S egunda - Subsección A; C.P.: Wi lliam Hernández Gómez, treinta (30) d e enero de dos mil veinte (2020), Rad: 05001-2333-000-2016-00693-01(1623-2018), Acto r: G abriel Arcángel Alzate P uertas, Demandado: Nación, M inisterio de Educ ación Nacional, F ondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 1955 de 2019; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: DR. ISRAEL SOLER PEDROZA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: DR. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

Demandante: MARÍA GLADYS FEO ESTRADA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculadas: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantíasfalta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria La Previsora S.A. (Archivo No. 23 del expediente digital), contra la sentencia proferida en audiencia inicial realizada el 4 de noviembre de 2020, por el Juzgado Cincuenta y d os Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Archivo No. 22 del expediente digital), que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante a través de apoderada judicial (Archivo No. 02 del expediente digital), solicita que se declare la nulidad del acto ficto , producto del silencio administrativo derivado de la falta de respuesta a la petición elevada el 30 de octubre de 2018 , ante la Nación – Ministerio de Educación Nacionaldel expediente digital), solicita que se declare la nulidad del acto ficto , producto del silencio administrativo derivado de la falta de respuesta a la petición elevada el 30 de octubre de 2018 , ante la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría deExpediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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Educación de Bogotá, el cual negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada a: (i) Reconocer y pagar el valor de la sanción por mora, por el pago tardío de la cesantía definitiva establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo; (ii) se dé cumplimiento al fallo, como lo dispone el artículo 192 del CPACA; (iii) ajustar el valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo; (iv) se paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y se condene en costas.

HECHOS. Sostiene la actora que laboró como docente, por lo que solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 20 de noviembre de 2017, el reconocimiento y pago de la cesantía, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 7513 del 9 de agosto de 2018 (Archivo No. 02 del expediente digital, págs. 35 - 39), y

de la cesantía, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 7513 del 9 de agosto de 2018 (Archivo No. 02 del expediente digital, págs. 35 - 39), y cancelada el 28 de septiembre del mismo año.

El 30 de octubre de 2018, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, el reconocimiento y pago de la sanción mora toria por el pago tardío de la cesantía, a la que no se dio respuesta alguna.

2. CONTESTACIÓN. (Archivo No. 15 del expediente digital) El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , adujo que los pronunciamientos emitidos respecto de ese tipo de solicitudes y en general aquellos que s ean expedidos con fundamento en solicitudes que versen sobre derechos que teng a que reconocer el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son verdaderos actos administrativos que deben ser objeto de control en el caso que estos resuelvan de manera desfavorable las peticiones, incluyendo las de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, sin que el administrado pueda acudir a la figura del silencio administrativo o a la existencia de un acto fictoExpediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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presunto negativo en el evento que exista respuesta por parte de esas entidades territoriales respecto de esas solicitudes. Además, sustentó el recurso en la Sentencia de unificación 0580 del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, para señalar la improcedencia del reajuste a

territoriales respecto de esas solicitudes. Además, sustentó el recurso en la Sentencia de unificación 0580 del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, para señalar la improcedencia del reajuste a valor presente de la sanción moratoria, puesto que el reajuste mencionado no tiene la finalidad de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo. La Fiduprevisora S.A. no contestó la demanda.

3. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 22 del expediente digital). El Aquo accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que al contabilizar los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento, lo cu al se hizo el 20 de noviembre de 2017 , la entidad deb ía efectuar el pago, a más tardar el 2 de marzo de 2018, lo que no ocurrió, pues, lo realizó el 28 de septiembre de 2018.

Precisó, que la condena va dirigida a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero a su vez, que la Fiduciaria La Previsora S.A., es responsable por la mora originada en el reconocimiento y pago de la sanción deprecada. En ese sentido, se pronunció de la siguiente manera: “RESUELVE: (…) SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA GLADYS FEO ESTRADA, identificada con cédula de

Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA GLADYS FEO ESTRADA, identificada con cédula de ciudadanía No. 20.774.317, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el período comprendido entre el 03 de marzo de 2018 y el 27 de septiembre de 2018, teniendo como valor de salario la asignación básica diaria devengada por la demandante para el momento en que finalizó la relación laboral (…)”

III. APELACIÓNExpediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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La Fiduciaria la Previsora S.A. (Archivo No. 23 del expediente digital). Pide que se revoque parcialmente el fallo de primera instanc ia, toda vez, que no está legitimada en la causa por pasiva para asumir la condena impuesta por el A-quo, dado que, solo funge como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento d e las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato de fiducia mercantil celebrado con la Nación - Ministerio de Educación para tal fin, y en ese sentido su competencia se limita a actuar exclusivamente dentro del marco del contrato antes mencionado.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

La Fiduciaria La Previsora S.A. (Archivo No. 36 del expediente digital) , reiteró en esencia lo expuesto en el recurso de apelación.

PÚBLICO.

La Fiduciaria La Previsora S.A. (Archivo No. 36 del expediente digital) , reiteró en esencia lo expuesto en el recurso de apelación.

La parte actora ratificó lo expuesto en la demanda (Archivo No. 37 del expediente digital).

Finalmente, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Ministerio Público guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma, como consta a A rchivo No. 35 del expediente digital.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar, si la Fiduciaria la Previsora S.A., está legitimada en la causa por pasiva y por ende, si debe responder por la condena impuesta por la Juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a la entidad apelante cuando afirma, que al no radicar en cabeza de esa entidad la responsabilidad de la condena, se debe revocar parcialmente la sentencia proferida en primer instancia.

2. Decisión del caso.

2.1. El A quo afirmó, que la administración incurrió en mora por falta de pago oportuno de la cesantía, y en consecuencia ordenó : el reconocimiento de laExpediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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indemnización moratoria, indicando que dicha condena debía ser asumida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A, decisión con la cual no se encuentra de acuerdo esta última entidad, dado que aduce, que no está

Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A, decisión con la cual no se encuentra de acuerdo esta última entidad, dado que aduce, que no está legitimada en la causa por pasiva.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el recurso de apelación gira en torno a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Fiduprevisora S.A, no se hará el estudio del derecho a la indemnización por la mora, lo cual no está en discusión y el debate se centrará tan solo en el estudio de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la entidad vinculada.

2.2. Condena a la Fiduciaria La Previsora S.A. En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria La Previsora S.A., el cual se identifica con la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990, quedando claro que el Fondo se encarga de estudiar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales y la entidad fiduciaria administra y funge como pagadora.

Respecto a la naturaleza jurídica de la FIDUPREVISORA, y frente al interrogante de si puede ser sujeto pasivo en acciones judiciales relacionadas con el pago que debe realizar la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(…) La existencia de una norma especial que regula el tema de la ejecución del gasto en los eventos en que las entidades estatales celebren contratos

el H. Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(…) La existencia de una norma especial que regula el tema de la ejecución del gasto en los eventos en que las entidades estatales celebren contratos de fiducia mercantil para el manejo de los recursos relativos al pago de pasivos laborales, resulta perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, y por ende, desde la perspectiva presupuesta!, el Ministerio de Educación Nacional cuando entrega los recursos a la fiduciaria, en virtud de una prórroga del contrato, ejecuta la partida presupuestal y los recursos pasan al patrimonio autónomo que se constituyó en virtud de la ley 91 de 1989.

Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo. Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados.Expediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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La fiduciaria, en este caso, actúa como mandataria que paga conforme a lo ordenado en el acto administrativo y por consiguiente al efectuar el pago, no está reemplazando al ordenador del gasto, pues esta facultad la ejerce el Ministerio con la entrega de los recursos al patrimonio autónomo y la expedición del correspondiente acto administrativo”1 (Negrilla de la Sala).

el pago, no está reemplazando al ordenador del gasto, pues esta facultad la ejerce el Ministerio con la entrega de los recursos al patrimonio autónomo y la expedición del correspondiente acto administrativo”1 (Negrilla de la Sala).

Así, la Sala concluye que la Fiduciaria La Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tal sentido, su actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y Fiduciaria La Previsora S.A., cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónomo así constituido, de las prestaciones reconocidas a nombre de la Nación – FONPREMAG.

Por lo anterior, no es posible condenar solidariamente a dicha entidad, pues se reitera, no existe norma que así lo disponga, y la Ley 1955 de 2019, que sí prevé tal figura, únicamente lo señala respecto de la entidad territorial, suma do a que no es posible su aplicación retroactiva.

Por lo anterior, la sanción moratoria a la que tiene derecho la demandante, está a cargo únicamente del citado Fondo, y por ende, la Fiduciaria no es la llamada legalmente a responder, por lo cual, la condena impuesta a dicha entidad deberá ser revocada.

Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada , en el sentido que solo será responsable por la sanción moratoria la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas.

3. Costas procesales.

el sentido que solo será responsable por la sanción moratoria la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas.

3. Costas procesales.

La parte actora apeló la condena en costas impuesta en primera instancia, al señalar que no actuó de manera dilatoria.

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concep to No. 1614 de 13 de diciembre de 2004. Ver también Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 18 de a gosto de 2011. Expediente No. 1887-08.CP. Dr. Gerardo

Arenas Monsalve.Expediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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2Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “ salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 con el p resente inciso “(…) la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” . En es e sentido, en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y analizar puntualmente, cuando sea necesario, si la demanda fue pr esentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

La anterior norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P.,

analizar puntualmente, cuando sea necesario, si la demanda fue pr esentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

La anterior norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., que establece, que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. ”, y “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Las normas señaladas imponen un criterio valorativo objetivo, como lo ha interpretado la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando afirma:

“ (…) Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez3 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA , en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCAa uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se

condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como

3 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.Expediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes (…)” (Negrillas propias).

Dicha postura fue reiterada por esa misma subsección del Consejo de Estado , mediante fallo de 30 de enero de 20204, donde afirmó:

“(…) Esta Subsección, en providencias del 7 de abril de 2016 5, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» – CCA– a uno «objetivo valorativo» –CPACA–.

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para

CCA– a uno «objetivo valorativo» –CPACA–.

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

4 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección A; C.P.: Will iam Hernández Gómez; treinta (30) de

enero de dos mil veinte (2020); Rad: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-2018); Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puertas; Demandado: Nación, Ministerio de Educación Naci onal, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín. 5 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 449 2-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.Expediente: 11001-33-42-052-2019-00423-01

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f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

(...)” (negrilla de la Sala).

En el presente caso, si bien es cierto que el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia de primera instancia se resolv erá favorablemente, dando aplicación a lo establecido en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en c ostas en esta instancia teniendo en cuenta que no fueron causadas, toda vez, que la entidad demandada no las demostró.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada que accedió

Segunda, Subsección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: S e MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de excluir de responsabilidad a la Fi