TA CUN - 11001-33-42-052-2020-00265-01-(11-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-42-052-2020-00265-01

Demandante: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA) contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN –

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA, con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio No. S -2019-195636 del 24 de octubre de 2019 , expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), a través del cual negó el reintegro y suspensión de las sumas que ha descontado por concepto de salud a sus mesadas adicionales.

1 Fls 2 al 41 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 15 de octubre de 2019 ante la SED, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Requirió que se declare la nulidad del Oficio No. 20191072698851 del 27 de noviembre de 2019, expedido por la FIDUPREVISORA, mediante el cual negó i) el reintegro y suspensión de las sumas descontadas por concepto de salud a sus mesadas adicionales y ii) el reconocimiento y pago de la referida prima de medio año.

1. el reintegro y suspensión de las sumas descontadas por concepto de salud a sus mesadas adicionales y ii) el reconocimiento y pago de la referida prima de medio año.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y a la FIDUPREVISORA a reintegrar los descuentos que para salud se realizan a sus mesadas adicionales de junio y/o diciembre, desde que causó el derecho y hasta el momento en que sea proferida la correspondiente sentencia , y a suspender dichos descuentos. Además, a que reconozcan y pague n la prima de medio año que está prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Reclamó que se condene a las accionadas a que reconozcan y paguen la indexación sobre las sumas a reintegrar, aplicando para el efecto lo certificado por el DANE, desde el momento en que causó el derecho hasta que se haga efectivo el pago de la obligación, de conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, requirió que se condene en costas a las entidades en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Por medio de la Resolución No. 3837 del 16 de mayo de 2017, expedida por la SED, en representación del FOMAG, le fue reconocida y pagada una pensión vitalicia de jubilación por los servicios que laboró como docente adscrita al Magisterio Oficial desde el 8 de febrero de 1993.

Debido a que su vinculación al FOMAG tuvo lugar con posterioridad al año

pensión vitalicia de jubilación por los servicios que laboró como docente adscrita al Magisterio Oficial desde el 8 de febrero de 1993.

Debido a que su vinculación al FOMAG tuvo lugar con posterioridad al año 1980, no es beneficiaria de la pensión de gracia prevista en la Ley 113 de 1914.

Desde el primer pago de las mesadas pensionales le han venido efectuando descuentos para salud, incluso a las adicionales, sin que exista norma que así lo autorice.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Mediante petición No. S-2019-195636 del 24 de octubre de 2019, solicitó a la SED – FOMAG, i) el reconocimiento y pago de la prima de medio año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y ii) el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud a sus mesadas adicionales.

A través del Oficio No. S-2019-195636 del 24 de octubre de 2019 la SED y el FOMAG negaron el reintegro y suspensión de los descuentos en salud y guardaron silencio respecto al reconocimiento y pago de la prima de medio año.

Por medio de la petición No. 20190323638202 del 10 de octubre de 2019 , solicitó a la FIDUPRECISORA i) el reconocimiento y pago de la prima de medio año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y ii) el reintegro y

solicitó a la FIDUPRECISORA i) el reconocimiento y pago de la prima de medio año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y ii) el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud a sus mesadas adicionales.

Mediante el Oficio No. 20191072698851 del 27 de noviembre de 2019 la FIDUPREVISORA negó dicha solicitud.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Transcribió el contenido de varios de los artículos constitucionales expuestos en precedencia.

- RESPECTO AL RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE MEDIO AÑO

Dijo que los docentes Nacionales o Nacionalizados que se vinculen a partir del 1° de enero de 1980, y aquellos que sean nombrados a partir del 1° de enero de 1990, tendrán derecho al reconocimiento de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Manifestó que dicho derecho fue ratificado por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S22019 del 25 de abril de 2019.

Resaltó que cumple con las reglas s eñaladas en dicho proveído a efectos de que se le reconozca y pague la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1980.4

Resaltó que cumple con las reglas s eñaladas en dicho proveído a efectos de que se le reconozca y pague la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1980.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

- RESPECTO A LOS DESCUENTOS PARA SALUD SOBRE MESADAS

ADICIONALES

Aseveró que la FIDUPREVISORA debe responder por los descuentos que está realizando para salud sobre las mesadas de los pensionados del FOMAG.

Señaló que el descuento para salud que realiza la entidad demandada sobre las mesadas adicionales es una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 107 3 de 2002, comoquiera que dicha norma previó que “ no podrán efectuarse [descuentos] sobre las mesadas adicionales”.

Afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes adscritos al FOMAG a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que no contemplan dichos descuentos; además, un doble descuento no autorizado por la ley constituye un abuso, comoquiera que no puede haber descuent os de 14 meses por año, tal como lo ratificó MINEDUCACIÓN a través del Concepto No. 10846 del 20 de agosto de 2004 y la Superintendencia Nacional de Salud mediante Concepto No. 8004-1-160365 del 31 de diciembre de 2005.

meses por año, tal como lo ratificó MINEDUCACIÓN a través del Concepto No. 10846 del 20 de agosto de 2004 y la Superintendencia Nacional de Salud mediante Concepto No. 8004-1-160365 del 31 de diciembre de 2005.

Señaló que el actuar de la FIDUPREV ISORA desconoce el principio de legalidad que se señala en la sentencia C -430 de 2009, proferida por la H. Corte Constitucional.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2021 declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto producto de la omisión de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG en responder la petición que la docente elevó el 15 de octubre de 2019, a través del cual se negó la suspensión y reintegro de los dineros descontados para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre que percibe.

2 Fls 140 al 146 del expediente digital (Ver acta de Audiencia Inicial). 3 Fls 56 al 84 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los descuentos

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los descuentos de salud causados con antelación al 15 de octubre de 2016 , comoquiera que la pensión de la demandante le fue reconocida el 11 de septiembre de 2016 y la petición de los reintegros y suspensión la presentó el 15 de octubre de 2019, esto es, en un lapso superior a 3 años entre una y otra fecha.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a las entidades accionadas a suspender dichos descuentos y a reintegra r los valores que por ese concepto hubiere efectuado desde el 15 de octubre de 2016.

Señaló que las sumas de dinero correspondientes deberán ser actualizadas con el IPC certificado por el DANE e indexadas teniendo en cuenta la fórmula que consignó en el num eral cuarto de la parte resolutiva del fallo censurado.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a las anteriores decisiones, realizó un recuento fáctico de las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el silencio administrativo negativo, la mesada adicional de junio y los descuentos en salud.

- RESPECTO AL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Señaló que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 previó que transcurrido 3 meses contados a partir desde el momento en que se radica una petición, sin que se haya notificado la decisión que la resolvió, se entenderá que la

Señaló que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 previó que transcurrido 3 meses contados a partir desde el momento en que se radica una petición, sin que se haya notificado la decisión que la resolvió, se entenderá que la respuesta fue negativa; sin embargo, ello no exime a la entidad de la obligación de atender el requerimiento del peticionante.

Aseveró que se acreditó en el sub judice que la demandante solicitó el 15 de octubre de 2019 la suspensión y el reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre sus mesadas adicionales, así como el reconocimiento y pago de la prima de medio año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Al respecto, la SED, por medio del Oficio No. S-2019195636 del 24 de octubre de ese año, indicó que la petición la había remitido a la FIDUPREVISORA por ser la autoridad competente de proferir la respectiva decisión, “razón por la cual el mismo no puede tenerse como una respuesta de fondo”.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Dijo que pese a que la FIDUPREVISORA negó las pretensiones de la docente, a través del Oficio No. 20191072698851 del 27 de noviembre de 2019, dicha respuesta no tiene la connotación de acto administrativo, situación que permite concluir que no es susceptible de control judicial.

Corolario de lo anterior, consideró que se configuró la e xistencia del acto

respuesta no tiene la connotación de acto administrativo, situación que permite concluir que no es susceptible de control judicial.

Corolario de lo anterior, consideró que se configuró la e xistencia del acto ficto negativo por parte del FOMAG respecto de la totalidad de las pretensiones contenidas en la petición del 15 de octubre de 2019.

- REFERENTE A LA MESADA ADICIONAL DE JUNIO O MESADA 14

Dijo que en la parte final del literal b) del numeral 2) del artículo 15 de Ley 91 de 1989 se estableció que los docentes adscritos al FOMAG tienen derecho al reconocimiento de una prima adicional de junio o medio año , que equivale a una mesada pensional.

Indicó que la Ley 100 de 1993 estableció que los pensionados del sector privado, del Instituto de Seguros Sociales y los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, tienen derecho a recibir una mesada adicional pagadera a partir del año 1994, en el mes de junio de cada año.

Manifestó que por medio de la Ley 238 de 1995, el reconocimiento y pago de la referida mesada se extendió a todos los sectores que se encontraban excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social.

Resaltó que mediante la sentencia C-461 de 1995 la H. Corte Constitucional analizó la exequibilidad parcial del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, precisando que “[l]os docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 (…), tendrán derecho a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. Además, dicha postura fue ratificada por el H. Consejo de Estado – Sala Plena, a través de la sentencia de unificación del 25 de

de 1981 (…), tendrán derecho a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. Además, dicha postura fue ratificada por el H. Consejo de Estado – Sala Plena, a través de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Exp. No. 68001-23-33-000-2015-00569-01.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 05001 -23-31-000-2011-01551-01, en sentencia del 25 de abril de 2019, “discurrió que la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es asimilable a la mesada 14 contemplada en la Ley 100 de 1993, teniéndo se incluso que para la Corte Constitucional ambas prestaciones son incompatibles entre sí”.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Precisó que el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 limitó a 13 el número máximo de mesadas que el pensionado puede percibir en el año. Sin embargó, el pará grafo transitorio 6° del citado artículo dispuso una excepción, consistente en que las personas que perciban una pensión no inferior a 3 salarios mínimos y la misma haya sido causada con anterioridad al 31 de julio de 2011, tienen derecho a recibir 14 mesadas pensionales en el año.

Realizó una interpretación de la norma para concluir con lo siguiente:

inferior a 3 salarios mínimos y la misma haya sido causada con anterioridad al 31 de julio de 2011, tienen derecho a recibir 14 mesadas pensionales en el año.

Realizó una interpretación de la norma para concluir con lo siguiente:

[T]ienen derecho a la mesada catorce (i) Quienes causaron y se les reconoció su derecho pensional antes de la entrada en vigencia del Acto 01 de 2005 (29 de julio de 2005), (ii) Quienes causaron el derecho con anterioridad al 29 de julio de 2005, a pesar de no estar reconocido por la administradora de pensiones (inciso 8 del artículo 1); (iii) Quienes causen su derecho entre el 29 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2011 pero sie mpre y cuando el monto de su pensión sea igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes (parágrafo transitorio 6 del artículo 1).

Afirmó que comoquiera que el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó los regímenes especiales o exceptuados, es forzoso colegir que el docente oficial que se vinculó con anterioridad al 26 de junio de 2003, tiene derecho a que se le aplique de manera integral las reglas establecidas en el régimen anterior, esto es, la Ley 91 de 1989.

Expuso que se acreditó en el sub judice que la demandante se vinculó como docente oficial el 8 de febrero de 1993, situación que fuerza concluir que es beneficiaria del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 en virtud de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el inciso 7° del artículo

beneficiaria del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 en virtud de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el inciso 7° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Dijo que por medio de la Resolución No. 3837 del 16 de mayo de 2017 la SED le reconoció a la demandante una pensión de jubilación al haber adquirido el status jurídico el 10 de septiembre de 2 016. Además, que producto de dicho otorgamiento está percibiendo 13 mesadas pensionales en el año.

Consideró que la señora MARÍA VICTORIA P ÉREZ FRACO no cumplió con alguno de los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, a efecto de que se le reconozca la mesada adicional de mitad de año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comoquiera que i) al 29 de julio de 2005 no se le había reconocido pensión alguna, ii) no acreditó que su derecho pensional lo causó con anterioridad a esa fecha y iii) no probó el cumplimiento de los requisitos pensionales entre el 29 de julio de 2005 y el8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

31 de julio de 2011, “ y si ello hubiese sucedido, la cuantí a de su pensión superó los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017”.

Expuso que aunque la parte actora manifiesta que la prima de medio año

31 de julio de 2011, “ y si ello hubiese sucedido, la cuantí a de su pensión superó los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017”.

Expuso que aunque la parte actora manifiesta que la prima de medio año que reclama no es la misma mesada 14, “ se debe resaltar lo manifestado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en el sentido de indicar que estas prestaciones sí so n asimilables, al punto que se ha considerado que el reconocimiento de una de estas partidas excluye el reconocimiento de la otra”.

Por último, reiteró que el Acto Legisla tivo 01 de 2005 prohibió que los pensionados percibieran más de 13 mesadas pensionales en el año, sin contemplar las excepciones que consagra el parágrafo transitorio 6° del artículo 1°, en las cuales no está comprometida la demandante, motivo por el cual negó el reconocimiento de dicho elemento.

- SOBRE LOS DESCUENTOS EN SALUD

Señaló que el artículo 2° de la Ley 4ª de 1966 previ ó un 5% como aquel porcentaje que se debía tener en cuenta para realizar los descuentos de las mesadas pensionales. Posteriormente, se reiteró tal regla a través del Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Indicó que el artículo 5° de la Ley 4ª de 1976 creó una mesada pensional adicional pagadera la primera quincena de diciembre de cada año; además, el artículo 4° de la Ley 43 de 1984 prohibió que sobre dicha mesada se realizara descuento alguno.

Resaltó que por medio del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se creó la

además, el artículo 4° de la Ley 43 de 1984 prohibió que sobre dicha mesada se realizara descuento alguno.

Resaltó que por medio del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se creó la mesada adicional de junio; igualmente, dicha ley consignó (artículo 30) que el porcentaje de cotización para salud sería del 12%, a partir del 1° de enero de 1996.

Afirmó que las Leyes 71 y 79 de 1988, reglamentadas por el Decreto 1073 de 2002, cuyo parágrafo del artículo 1° se estableció que estaba prohibido realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. No obstante, dicha regla fue declarada parcialmente nula por el H. Consejo de Estado 4, respecto a que sobre la mesada adicional de junio sí podría hacer el correspondiente descuento.

4 H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dra. Ana Margarita Forero de Olaya, Exp. No. 2002-00163, sentencia del 3 de febrero de 2005 (Referencia del párrafo en cita).9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el valor de la taza de cotización para los docentes afiliados al FOMAG sería aquella establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expuso que el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, norma que modificó la Ley

establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expuso que el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, norma que modificó la Ley 100 de 1993, estableció que “[l]a cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional (…)”.

Dijo que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, por medio de la sentencia del 15 de abril de 2015, accedió a las pretensiones de una demanda similares a las aquí debatidas.

Mencionó que la cuantía de cotización en salud se fijó por medio de la Ley 100 de 1993, en un 12% del IBC; sin embargo, mediante la Ley 1122 de 2007 se aumentó la cuantía de la cotización a un 12.5%. No obstante, a través de la Ley 1250 de 2008 se dispuso que la cotización mensual al régimen contributivo de salud para los pensionados sería del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

Aseveró que acogerá la posición de esta Corporación Judicial a través de la cual el hecho de efectuar descuentos en las dos mesadas que se perciben en junio y diciembre, genera un doble descuento que equivaldría al 24% por concepto de cotización en salud, situación que desconoce lo establecido en la Ley 43 de 1984, Decreto 1073 de 2003 y Ley 1250 de 2008, normas que prohíben dichos descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Resaltó que comoquiera que se acreditó en el sub judice que la mesada

normas que prohíben dichos descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Resaltó que comoquiera que se acreditó en el sub judice que la mesada adicional de diciembre que recibe la demandante ha sido objeto de doble descuento por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, hay lugar a declarar la nulidad el acto ficto que se configuró por la omisión de respuesta por parte de l FOMAG a la petición que la docente presentó el 15 de octubre de 2019 y, como consecuencia, a acceder a la suspensión y reintegro solicitado en la demanda.

Aclaró que conforme al material probatorio obrante en el proceso no logró evidenciar que la demand ante esté devengado la mesada adicional de junio.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Por último, precisó que no evidenció que la parte accionada haya actuado con temeridad, dolo o mala fe, motivo el cual se abstuvo de condenarla en costas procesales.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. PARTE ACTORA5

La parte actora recurrió el fallo respecto de la negativa del A quo en reconocer la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Reiteró apartes de los argumentos que sobre el tema de otorgamiento de la prima de medio año consignó en la demanda.

Dijo que la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-461 del 12 de

1989.

Reiteró apartes de los argumentos que sobre el tema de otorgamiento de la prima de medio año consignó en la demanda.

Dijo que la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995, aclaró el tema de los beneficiarios de la mesada pensional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Señaló que en virtud de la línea jurisprudencial establecida por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, el H. Tribunal Administrativo Boyacá, M.P. Dr. Luis Arciniegas Triana, Exp. No. 15238-33-33-001-2013-00447-01, mediante proveído del 27 de marzo de 2019, reiteró el reconocimiento de la prima de medio año para los docentes oficiales vinculados al FOMAG a partir del año 1981 y que son beneficiarios de la pensión de jubilación ordinaria.

Resaltó que existe diferencia normativa entre la mesada adicional que prevé el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 con la prima de medio año regida por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y que si bien tiene similitudes, los respectivos reconocimientos son totalmente diferentes.

4.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG6

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG apeló la decisión de primera instancia respecto a la suspensión y reintegro de los descuentos por concepto de salud que realiza sobre las mesadas adicionales que devenga la docente.

5 Fls 121 al 125.

instancia respecto a la suspensión y reintegro de los descuentos por concepto de salud que realiza sobre las mesadas adicionales que devenga la docente.

5 Fls 121 al 125. 6 Fls 65 al 120.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Dijo que los descuentos en salud los está realizando de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del fondo de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes adscritos al FOMAG sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que significa que el régimen de las cotizaciones para salud es el mismo del régimen general.

Señaló que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estableció que “ [l]a cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual n o podrá ser inferior al salario mínimo”.

Hizo referencia a 3 fallos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde se expuso que los descuentos que reclama la aquí demandante sí son procedentes y, por ende, se ajustan al ordenamien to jurídico.

Concluyó con lo siguiente:

Administrativo, donde se expuso que los descuentos que reclama la aquí demandante sí son procedentes y, por ende, se ajustan al ordenamien to jurídico.

Concluyó con lo siguiente:

En este sentido y con fundamento en la Jurisprudencia antes transcrita, se tiene que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 19 93 a los docentes afiliados al FOMAG, conllevo que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a reducir un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y po r ello debe aplicarse) en su artículo 8° faculta al FOMAG para dicho trámite, dicho lo anterior manifiesto muy respetuosamente al Señor Magistrado no se acceda a las pretensiones de la demanda, en cuanto no deben prosperar habida consideración que, a la misma no le asiste el derecho que reclama.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitieron los recursos de apelación presentados por la parte accionante como por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG.12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

admitieron los recursos de apelación presentados por la parte accionante como por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG.12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2020-00265-01

DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA PÉREZ FRANCO ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Mediante memorial allegado por la parte actora se solicitó continuar con el trámite de instancia.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta