TA CUN - 11001-33-42-052-2021-00049-01-(28-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM y Fiduprevisora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTES – Precedente jurisprudencial aplicable / DESCUENTOS EFECTUADOS POR CONCEPTO DE COTIZAC IÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD EN LAS MESADAS ADICIONALES DE DICIEMBRE – No hay razón para que el FNPSM se abstenga de efectuar los descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre, motivo por el cual, el acto administrativo No. S-2019-104458 del 4 de junio de 2019 así como el acto ficto derivado de la no contestación a la petición del 14 de junio de 2019, se encuentran ajusta dos a derecho / DECISION – Se adicionará la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto ficto o presunto en relación con la petición del 14 de junio de 2019 presentada ante l a Fiduprevisora – La sala revocará la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: Determinar si, ¿ la seño ra ( …) tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas adicionales de junio y diciem bre, y a que a futuro no se realicen esos descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si, por el

descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas adicionales de junio y diciem bre, y a que a futuro no se realicen esos descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

Extracto: “(…) Previo a resolver el fondo del asunto, la sala considera necesario referirse a la configuración del silencio administrativo negati vo con ocasi ón a la p etición presentada por la accionante ante la Fiduprevisora, teniendo en cuenta que la demanda que aquí se analiza también se encuentra dirigida a que se declare la existencia de dicho acto presunto. (…) En vista de lo anterior, es preciso señalar que el 14 de junio de 2019, la demandante presentó petición a la Fiduprevisora para que le reintegraran los descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y, que en lo sucesivo no se le realicen, sin que obre prueba en el plenario de que se haya dado respuesta de fondo a la mencionada pe tición. (…) Así pues, en este asunto están acreditados los presupuest os para la configuración del acto presunto negativo en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) habida consideración que transcurrieron tres (3) meses contados a partir de la presentación de las peticiones, sin que se hubiese notificado decisión que las resolviera. (…) Por tanto, se deberá adicionar la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto administrativo presunto en relación con la petición elevada por la demandante ante la Fiduprevisora, con la cual pretendía que se le reintegraran los

resolviera. (…) Por tanto, se deberá adicionar la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto administrativo presunto en relación con la petición elevada por la demandante ante la Fiduprevisora, con la cual pretendía que se le reintegraran los descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciem bre, y que en lo sucesivo no se le realizaran. (…) En el presente asunto, se encuentra demostrado que el demandante estaba vinculada al servicio del m agisterio antes del 27 de junio de 2003 (…) y adquirió el estatus de pensionada el 12 de junio de 2009 (…) por lo que de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989 le es aplicable el rég imen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. (…) Así mismo, se observa que le fue reconocida la pensión mensual de jubilación a través de la Resolución No. 0 268 del 25 de enero de 2017, y se ordenó en la misma los descuentos para salud, pensión que ha venido siendo paga da por el FNPSM. (…) Ahora bien, según la parte actora, se le deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados para el sistem a de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciem bre (…) (sin embargo, solo devenga la mesada adicional de diciemb re conforme a las pruebas aportadas al proceso), al no encontrarse ajustados a derecho, por consiguiente, se le deben reintegrar l os valores que le fueron descontados con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional.

conforme a las pruebas aportadas al proceso), al no encontrarse ajustados a derecho, por consiguiente, se le deben reintegrar l os valores que le fueron descontados con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. (…) No obstante, la normativa señalada previa mente le impone a la demandante la obligación de contribuir con los aportes legales c orrespondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también sobre las adicionales, tal como lo dispuso el artículosegundo de la Resoluci ón No. 0268 del 25 de enero de 2017; todo lo anterior, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 1 122 de 2007 y 1 250 de 2008, normatividad que fue citada en acápite anterior. (…) La sala considera que en el marco del artículo 48 de la Carta Política, adicionado p or el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, la seguridad social constituy e un derecho fundamental y un servicio cuya prestación está condicionada, entre otros, a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cometido este último que solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte q ue no sólo aquellos que consoli daron su derecho pensional lo disfrute n, sino que los actuales y futuros cotizantes, incluso no contribuyentes, puedan aspirar a obtener idéntico derecho. (…) Así mismo, la sala precisa que si el FNPSM tiene entre sus funciones y objetivos no sólo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sino también la prestación de los servicios médico asistenciales para sus afiliados, resulta legal, justo y equitativo que quiene s se sirven

precisa que si el FNPSM tiene entre sus funciones y objetivos no sólo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sino también la prestación de los servicios médico asistenciales para sus afiliados, resulta legal, justo y equitativo que quiene s se sirven de estos be neficios contribuy an c on la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura, de acuerdo con el importe que la norma ha fijado para el efecto. (…) En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la sala que conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estad o, q ue dispuso que tales deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, que impuso el deber de aportar incluso sobre las mesadas adicionales, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que incrementó el porcentaje de cotización de acuerdo con lo establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. (…) La anterior sentencia, señaló que la decisión allí contenida era v inculante para los casos pendientes de resol ución en la vía judicial, p or tal m otivo, al acogerse dicha posición la sentencia apelada será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. (…) La sala REVOCARÁ la decisión que ha sido objeto del recurso de apelación, como quiera los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales de diciembre de la demandante se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas

recurso de apelación, como quiera los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales de diciembre de la demandante se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas sobre las mesadas ordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, se efectúan en virtud de un mandato legal, y en observancia d el principio de solidaridad que también rige este sistema, conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021 proferida por la Secci ón Segunda del Consejo de Estado. (…) De acuerdo con lo anterior, no hay razón para que el FNPSM se abstenga de efectuar los descuentos sobre las mesadas adicionale s d e diciembre, motivo por el cual, el acto administrativo No. S-2 019-104458 del 4 de junio de 2019 así como el acto ficto derivado de la no contestación a la petición del 14 de junio de 2019, se encuentran ajusta dos a derecho. (…) Se adicionará la decisi ón de primera instancia para declarar la existencia del acto ficto o presunto en relación con la petición del 14 de junio de 2019 presentada ante la Fiduprevisora. (…) La sala revocará la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369

Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369 de 2004; C-430 de 2009; C-1000, nov. 21/2007; C-767, oct. 14/2014; Consejo de Estado, 3 de febrero de 2005, C.P.

Ana Margarita Olaya Forero (E), Exp. 3166-02; Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. M.P. Ana M argarita Olaya Forero (E); Sala de Consulta y Servicio Civil; M.P., Augusto Trejos Jaramillo; Conc epto 1064 de 16 de diciembre de 1997.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Le y 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-052-2021-00049-01

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-052-2021-00049-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Zoila Rosa Castillo Casa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio– FNPSM y Fiduprevisora S.A

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por el Fondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, contra el fallo proferido el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Zoila Rosa Castillo Casa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN, el FNPSM y la fiduciaria La Previsora S.A, en adelante Fiduprevisora, con el fin de que se declare1:

2.1 La nulidad del oficio No. S-2019-104458 del 4 de junio de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Bogotá –FNPSM, que le negó la solicitud de devolución de los descuentos en las mesadas adicionales.

2.2 La existencia y la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud elevada el 14 de junio de 2019 ante la

descuentos en las mesadas adicionales.

2.2 La existencia y la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud elevada el 14 de junio de 2019 ante la Fiduprevisora, tendiente al reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.3 El reintegro de forma indexada de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, efectuados a la pensión de jubilación.

2.4 No seguir efectuando descuentos del 12%, o cualquier otro valor en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

1 Expediente Digital Samai – Documento No. 3.Expediente: 11001-33-42-052-2021-00049-01 Página 2 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Zoila Rosa Castillo Casa Demandado: Nación -MEN -FNPSM -Fiduprevisora 2.5 Realizar los ajustes de valor conforme al IPC de conformidad con el artículo 187 del

CPACA.

2.6 Dar cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA.

2.7 Se condene en costas a las demandadas de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

2.7 Se condene en costas a las demandadas de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 El FNPSM reconoció el derecho a una pensión de jubilación a la demandante a través de la Resolución No. 0268 del 25 de enero de 2017.

3.2 El 28 de mayo de 2019, la accionante solicitó a través de apoderado a la Secretaría de Educación de Bogotá –FNPSM, el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales.

3.3 Mediante oficio No. S-2019-104458 del 4 de junio de 2019 la Secretaría de Educación de Bogotá –FNPSM, le negó el reintegro y la suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de cada anualidad.

3.4 El 14 de junio de 2019, la demandante por medio de apoderado judicial solicitó a la Fiduprevisora la suspensión de los descuentos que se efectúan a la pensión de jubilación sobre las mesadas adicionales de diciembre con destino al régimen contributivo de salud, y que se le reintegraran de forma indexada los descuentos ya efectuados.

3.5 A la fecha, la Fiduprevisora no ha notificado a la demandante de alguna decisión que resuelva la petición presentada, razón por la cual, en virtud del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 operó el silencio administrativo, y se entiende que la petición fue resuelta negativamente.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

de 2011 operó el silencio administrativo, y se entiende que la petición fue resuelta negativamente.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política - Ley 100 de 1993 - Decreto 1073 de 2002 - Ley 812 de 2003

Para sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, sostuvo que el FNPSM debe aplicar la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a los descuentos en salud sobre la prestación pensional y el pago de las mesadas adicionales. No obstante, el fondo realiza deducciones sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, en atención al inciso 5.º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que hace referencia a los aportes para la constitución del FNPSM, es decir, no están destinados para la salud.

2 Expediente Digital Samai – Documento No. 3. 3 Expediente Digital Samai – Documento No. 3.Expediente: 11001-33-42-052-2021-00049-01 Página 3 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Zoila Rosa Castillo Casa Demandado: Nación -MEN -FNPSM -Fiduprevisora

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El FNPSM y la Fiduprevisora a través de apoderado, presentaron la contestación de la demanda en tiempo.4

En el mencionado escrito, se opus ieron a la totalidad de las pretensiones y solicit aron la

El FNPSM y la Fiduprevisora a través de apoderado, presentaron la contestación de la demanda en tiempo.4

En el mencionado escrito, se opus ieron a la totalidad de las pretensiones y solicit aron la desvinculación de la Fiduprevisora, pues actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del FNPSM, más no como la entidad encargada de aprobar y emitir resoluciones para los pagos de los docentes.

Frente al fondo del asunto, indicaron que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el FNPSM, estableció que la gestión y pago de las pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes estaría a cargo del fondo, el que por ministerio de esa misma ley debía descontar el 5% de cada mesada pensional pagada al docente, inclusive sobre las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza, para financiar los servicios a cargo de esa entidad.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se estableció que la tasa de cotización para los docentes afiliados al FNPSM sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, del 12% del total devengado por concepto de pensión.

Adicionalmente, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen pensional de todos los docentes vinculados al servicio público educativo oficial sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y los que se hayan vinculado con posterioridad a esa ley estarían regidos por las leyes que gobiernan el sistema general de pensiones.

sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y los que se hayan vinculado con posterioridad a esa ley estarían regidos por las leyes que gobiernan el sistema general de pensiones.

Aclaran que, el acto legislativo citado alteró respecto del personal docente lo correspondiente al régimen pe nsional, manteniendo incólume los descuentos en salud del 12% que se deben aplicar a las mesadas pensionales de los miembros del FNPSM al compás de lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, esto por remisión del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, descuentos que son permitidos incluso respecto de las mesadas adicionales, al ser un régimen exceptuado.

Por último, señalaron que las normas están ligadas con el principio de solidaridad, ya que en la Constitución Política se consigna dicho principio como fundante del Estado Social de Derecho.

Por lo tanto, en su consideración, las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) 5, declaró la excepción de prescripción de los descuentos de salud que se causaron con anterioridad al 28 de mayo de 2016; así mismo, la nulidad del oficio No. S-2019-104458 del 4 de junio de 2019, y ordenó como restablecimiento del derecho suspender los descuentos con destino al sistema de

4 Expediente Digital Samai – Documento No. 10.

2016; así mismo, la nulidad del oficio No. S-2019-104458 del 4 de junio de 2019, y ordenó como restablecimiento del derecho suspender los descuentos con destino al sistema de

4 Expediente Digital Samai – Documento No. 10. 5 Expediente Digital Samai – Documento No. 18.Expediente: 11001-33-42-052-2021-00049-01 Página 4 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Zoila Rosa Castillo Casa Demandado: Nación -MEN -FNPSM -Fiduprevisora salud sobre la mesada adicional de diciembre, como reintegrar los valores que se descontaron por dicho concepto a partir del 28 de mayo de 2016 por prescripción trienal.

Señaló, que de conformidad con el inciso 4 del art. 81 de la Ley 812 de 2003 que derogó tácitamente lo que previsto en la Ley 91 de 1989, en materia de cotización a salud, los docentes afiliados al FNPSM se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 que consagran el sistema general de seguridad social en salud, pero sin estar inmersos en el régimen de transición.

Así mismo, que conforme a la Ley 43 de 1984, el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008, los pensionados, sin importar el régimen bajo el cual adquirieron el estatus pensional, sólo se encuentran obligados a cotizar al régimen contributivo de salud en el 12% en cada mesada pensional ordinaria, por lo tanto, no se puede aplicar el 24%, pues esto sería un doble descuento en las mesadas de junio y diciembre.

sólo se encuentran obligados a cotizar al régimen contributivo de salud en el 12% en cada mesada pensional ordinaria, por lo tanto, no se puede aplicar el 24%, pues esto sería un doble descuento en las mesadas de junio y diciembre.

Frente al caso concreto, señaló que según los extractos de la pensión se vienen realizando los descuentos de la mesada adicional de diciembre por concepto de cotización al sistema general de seguridad social en salud, y que, frente a la mesada adicional de junio, no la devenga conforme al mismo extracto.

Por lo anterior, accedió a las pretensiones de la demandada y, ordenó el reintegro de las sumas descontadas por concepto del 12% de salud efectuado en las mesadas adicionales de diciembre; del mismo modo, la suspensión hacia futuro de dicho descuento.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del FNPSM interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior, solicitando se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda.6

Argumenta, que de conformidad con la Ley 91 de 1989, artículo 8.º, numeral 5.º, se establece que cada mesada pensional que pague el fondo, incluidas las mesadas adicionales, tendrán un aporte que en el momento de la expedición de la norma era del 5%, que posteriormente la Ley 100 de 1993 modificó el 5% aumentándolo al 12%, monto que se ha descontado de la pensión de jubilación reconocida a la demandante.

También resalta que, dentro de la normatividad ya manifestada para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encuentren devengando pensiones por

descontado de la pensión de jubilación reconocida a la demandante.

También resalta que, dentro de la normatividad ya manifestada para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encuentren devengando pensiones por parte del FNPSM, el descuento para la salud se debe realizar respecto de cada una de las mesadas pensionales incluidas las mesadas adicionales, hecho que varía respecto de quienes se vincularon con posterioridad al 27 de junio de 2003. Teniendo en cuenta la normatividad anteriormente citada, que en relación con los docentes es la Ley 91 de 1989, solicita sea revocada la sentencia proferida por el despacho y se tenga en cuenta lo manifestado en el artículo 8.º de la citada ley.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 1.° de octubre de 2021 7, y mediante providencia de 13 de octubre de 2021 8 se admitió el recurso de apelación impetrado, respecto del cual no se pronunciaron los demás sujetos procesales.

6 Expediente Digital Samai – Documento No. 19. 7 Expediente Digital Samai – Documento No. 24. 8 Expediente Digital Samai – Documento No. 27.Expediente: 11001-33-42-052-2021-00049-01 Página 5 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Zoila Rosa Castillo Casa Demandado: Nación -MEN -FNPSM -Fiduprevisora

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia de la sala

Por lo anterior, es competente esta sala de decisión para resolver el recurso de apelación

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia de la sala

Por lo anterior, es competente esta sala de decisión para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿la señora Zoila Rosa Castillo Casa tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, y a que a futuro no se realicen esos descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos formulados

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que no se le puede descontar de las mesadas adicionales de junio y diciembre la cotización para salud, pues la normatividad y la jurisprudencia son claras en que se trata de un descuento ilegal.

9.3.2 Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que encontró demostrado que los descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre no se encuentran permitidas, pues solo se puede descontar un 12% y no un 24% como se realiza en la mesada de diciembre.

que los descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre no se encuentran permitidas, pues solo se puede descontar un 12% y no un 24% como se realiza en la mesada de diciembre.

9.3.3 Tesis de la sala

La sala revocará la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal, y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema, conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Sin embargo, se adicionará el numeral ordinal quinto de la sentencia apelada para declarar la existencia del acto ficto en relación con la petición presentada el 14 de junio de 2019 ante la Fiduprevisora.

10. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIOExpediente: 11001-33-42-052-2021-00049-01 Página 6 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Zoila Rosa Castillo Casa Demandado: Nación -MEN -FNPSM -Fiduprevisora

1. La señora Zoila Rosa Castillo Casa nació el 12 de junio de 1954.

Documentales: Copia de la cédula de ciudadanía, vista en expediente Digital Samai

– Documento No. 3.

1. La señora Zoila Rosa Castillo Casa nació el 12 de junio de 1954.

Documentales: Copia de la cédula de ciudadanía, vista en expediente Digital Samai

– Documento No. 3.

2. El FNPSM le reconoció la pensión de jubilación a la señora Zoila Rosa Castillo Casa mediante la Resolución No. 0268 del 25 de enero de 2017, por haber adquirido el estatus de jubilada el 12 de junio de 2009.

Documentales: Copia de la Resolución No. 0268 del 25 de enero de 2017, vista en expediente Digital Samai –

Documento No. 3.

3. Con petición del 28 de mayo de 2019, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá FNPSM, que le suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Mediante oficio No. S -2019-104458 del 4 de junio de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá F NPSM, le negó el reintegro y suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de cada anualidad.

Documental: Copia de la petición y del oficio, en expediente Digital Samai –

Documento No. 3.

4. Con petición del 14 de junio de 2019, la demandante solicitó ante la Fiduprevisora, que le suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre

solicitó ante la Fiduprevisora, que le suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Dicha petición no fue contestada.

Documental: Copia de la petición y del oficio en expediente Digital Samai –

Documento No. 3.

11. MARCO NORMATIVO

11.1 Descuentos para salud sobre la mesada adicional

La Ley 4.ª de 19669 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera expresa por el Decreto No. 3135 de 196810 en el artículo 37, así:

“Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por jubilación, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 196911 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

9 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsió n Social, se reajustan las pensiones de jubilación e jubilación y se dictan otras disposiciones.”

mesada pensional, así:

9 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsió n Social, se reajustan las pensiones de jubilación e jubilación y se dictan otras disposiciones.” 10 “Por el cual se prevé l