TA CUN - 11001-33-42-052-2021-00381-01-(28-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE 110013342052-2021-00381-01

DEMANDANTE BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES

DEMANDADO PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN CONTROVERSIA INSUBSISTENCIA FACULTAD DISCRECIONAL – PARÁGRAFO 3° ARTICULO 9° LEY 797 DE 2003

PROVIDENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala dentro del término legal, a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES en c ontra la sentencia proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ de fecha 3 de noviembre de 2022 , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES. -

La demanda presentada se funda en los elementos que se describen a continuación:

1.1.- La demanda. -

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicita se declare la nulidad del Decreto 733 del 14 de mayo de 2021, mediante el cual la Procuradora General de la Nacional declaró

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicita se declare la nulidad del Decreto 733 del 14 de mayo de 2021, mediante el cual la Procuradora General de la Nacional declaró insubsistente del cargo de Asesor Código 1AS Grado 25 a la señora BERTHA

CLEMENCIA YEPES WILCHES.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reintegrar a la demandante al cargo que venía ocupando hasta tanto se le incluya en la nómina de pensionados de COLPENSIONES. A título de perjuicios materiales, se cancele la suma de $72.856.938, que corresponden a salarios que ha dejado de percibir la demandante hasta la fecha de INSUBSISTENCIA FACULTAD DISCRECIONAL - Procuraduría General de la Nación / PARÁGRAFO 3° ARTICULO 9° LEY 797 DE 2003.Proceso: 2021-00381-01

Demandante: Bertha Clemencia Yepes Wilches

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presentación de la demanda, más los gastos que se ocasionen hasta que la sentencia quede debidamente ejecutoriada.

1.2.- Los Hechos. -

De acuerdo con lo expuesto en la demanda, los hechos en que se fundan las pretensiones, en síntesis, son los siguientes:

➢ El 29 de enero de 2018, la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES fue nombrada mediante Decreto 655, en el cargo de Asesor Código 1AS Grado 25 del

en síntesis, son los siguientes:

➢ El 29 de enero de 2018, la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES fue nombrada mediante Decreto 655, en el cargo de Asesor Código 1AS Grado 25 del Despacho del Viceprocurador General de la Nación y posteriormente fu e designada en el mismo cargo en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial.

➢ El 14 de mayo de 2021, la señora YEPES WILCHES fue declarada insubsistente del cargo antes mencionado, mediante Decreto 733 de esa misma fecha.

➢ Dicho acto administrativo está fundamentado en “Que el artículo 165 ibidem, señala que la insubsistencia discrecional es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.”

➢ En el artículo segundo de dicho acto administrativo se advierte que “…contra la misma no procede recurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Decreto Ley 262 de 2000.”

1.3.- Teoría del Caso – Posición Jurídica de las Partes. -

1.3.1.- De la Parte Demandante. -

Indica que, invoca como causal de nulidad y restablecimiento del derecho, la causal consistente en que el acto administrativo acusado se expidió en forma irregular, toda vez que, muy a pesar de la discrecionalidad que le asiste a la demandada para declarar insubsistente a la actora, el acto administrativo acusado adolece de un defecto sustantivo, que conforme a la reiterada jurisprudencia, y particularmente, la Sentencia SU-453 de 2019

insubsistente a la actora, el acto administrativo acusado adolece de un defecto sustantivo, que conforme a la reiterada jurisprudencia, y particularmente, la Sentencia SU-453 de 2019 de la Corte Constitucional, se presen ta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es”, pues en este caso, la demandada, cuando produjo el acto administrativo acusado, dejó de aplicar el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 “ por la cual se reforman algunasProceso: 2021-00381-01

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disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1 993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales” y que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Señala que, de esta norma sustantiva se desprende la obligación del empleador, antes de dar por terminada la rela ción legal o reglamentaria, de verificar si la servidora pública cumplía los requisitos legales para su pensión de jubilación. En el caso que nos ocupa, se tiene que la actora tenía 59 años de edad y 1.750 semanas de cotización, (aproximadamente, pues ya tenía el status pensional), por lo cual la entidad debió solicitar a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión, inclusive, como lo dice la norma señalada, aun cuando el servidor público no la solicite, pues al tenor de dicho parágrafo: “…el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo

a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión, inclusive, como lo dice la norma señalada, aun cuando el servidor público no la solicite, pues al tenor de dicho parágrafo: “…el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita…”, pues la nominadora no podía declararla insubsistente sin cumplir con ese mandato legal.

Manifiesta que el legislador previó esta norma para proteger a quienes ya tienen el status pensional, es decir, la edad y las semanas de cotización, para que el nominador no las dejara desamparadas, aun cuando éste no solicitara su pensión, en consecuencia , considera que a la demandante la cobija la edad de retiro forzoso, es decir, 70 años.

Aunado a lo expuesto, indica que el legislador fue claro cuando estableció que “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, pues acorde con lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C -1037-03, que condicionó el retiro del servidor público, cuando interpretó el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, “…siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómi na de pensionados correspondiente.”

Reitera que, el parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 es una norma sustantiva sobre la cual debió fundarse el acto administrativo acusado para que éste fuese expedido

pensionados correspondiente.”

Reitera que, el parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 es una norma sustantiva sobre la cual debió fundarse el acto administrativo acusado para que éste fuese expedido en forma regular, al punto que, si se hubiese estudiado con rigurosidad antes de proferirse la declaratoria de insubsistencia de la actora , ésta no se hubiese podido concretarse, porque previamente a esa decisión administrativa debió solicitarse su pensión a COLPENSIONES por parte de la nominadora demandada.Proceso: 2021-00381-01

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Por lo expuesto, indica que el acto administrativo adolece de un defecto sustantivo o material, en tanto la entidad, vulneró flagrantemente el parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que “…rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”, es decir, que regía para la actora, y le era aplicable con obligatorio cumplimiento a la demandada.

1.3.2.- De la Parte Demandada. -

El apoderado de la entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar en primera medida que la demandante actualmente goza de su pensión de vejez, reconocida por Colpensiones mediante la Resolución No. 2021_8907729 SUB 3693 del 7 de enero de 2022, siendo radicada solicitud por la señora Yepes Wilches desde el 5 de agosto de 2021.

Al respecto, señala que la demandante radicó su solicitud antes de la pr esentación de la

del 7 de enero de 2022, siendo radicada solicitud por la señora Yepes Wilches desde el 5 de agosto de 2021.

Al respecto, señala que la demandante radicó su solicitud antes de la pr esentación de la conciliación prejudicial (25 de agosto de 2021) y por supuesto a la radicación del presente medio de control (30 de noviembre de 2021). Dado lo anterior, al encontrarse la demandante gozando de su pensión de vejez, adolece de objeto el pre sente medio de control, dado que le fue reconocida la pensión por parte de Colpensiones no hay perjuicio alguno que se esté causando a la demandante.

Respecto de la facultad discrecional, considera que dada la naturaleza del presente asunto y en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado, señala que el retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción como es el caso de la demandante puede darse sin necesidad de que mediara motivación alguna, ya que la discrecionalidad exonera al nominador de tener que explicar las razones de su determinación, pues aquella se presume inspirada en el buen servicio.

Adicional a lo expuesto que, los cargos de libre nombramiento y remoción se caracterizan como su nombre lo indica, porque las personas que sean designados en dichos empleos pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección, confianza y manejo; siend o este el caso de los Asesores Grado 25 que se encuentran adscritos a la planta de personal de la Procuraduría.

Así las cosas, precisa que, por disposición del legislador, la Procuradora General de la

encuentran adscritos a la planta de personal de la Procuraduría.

Así las cosas, precisa que, por disposición del legislador, la Procuradora General de la Nación tiene la potestad discrecional de remover a un servidor de libre nombramiento y remoción del cargo, sin que ello implique necesariamente un acto de abuso o de desviaciónProceso: 2021-00381-01

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de poder como se plantea en el escrito de demanda, aunado al hecho que no es un requisito sine qua non que la decisión en tratándose de este tipo de empleos se encuentre con motivación.

Ahora, señala en cuanto a la supuesta estabilidad laboral que se indica no fue tenida en cuenta al momento de la desvinculación, que las pruebas arrimadas al plenario evidencian que la demandante no tiene tal estabilidad laboral. Lo anterior toda vez que a l tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción no le aplica dicha condición, aunque el apoderado de la parte demandante trate de justificarlo en su escrito de demanda.

Propone como excepciones las que denomina carencia de objeto del medio de cont rol, inexistencia del derecho pretendido, e innominada o genérica.

1.3.3.- La Sentencia de Primera Instancia. -

El JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ mediante sentencia del 3 de noviembre de 2022 resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Luego de analizar las posiciones de las partes, indica que el Desp acho que, el punto que

BOGOTÁ mediante sentencia del 3 de noviembre de 2022 resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Luego de analizar las posiciones de las partes, indica que el Desp acho que, el punto que genera la controversia en este proceso no tiene que ver ni con el aspecto de si el acto administrativo -debió ser o no motivado-, ni con el tema que si la entidad demandada -tenía o no la facultad discrecionalde retirar a la demandante por declaratoria de insubsistencia. En consecuencia, advierte que el aspecto medular del litigio se cierne en determinar, si la actora estaba cobijada de la condición de prepensionable y, en ese sentido, le asistía una estabilidad laboral reforzada qu e impedía legalmente a la Procuraduría de adoptar la decisión demandada, por cuenta que conforme al Parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, previamente al acto de su retiro por insubsistencia, estaba compelida a solicitar a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez de la servidora.

Así las cosas y luego de analizar los hechos que resultan probados, señala que el reconocimiento de la pensión en favor de la actora viene a ser un hecho sobreviniente del proceso, habida cuenta que la pe nsión le fue reconocida a la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches con posterioridad a la presentación de la demanda (30 de noviembre de 2021-conforme al acta individual de reparto, pero en todo caso, antes que se venciera el término de su traslado a la Procuraduría, quien contestó la demanda el 27 de julio de 2022.Proceso: 2021-00381-01

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término de su traslado a la Procuraduría, quien contestó la demanda el 27 de julio de 2022.Proceso: 2021-00381-01

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De otro lado, manifiesta que la primera solicitud pensional elevada por la demandante le fue negada al considerar Colpensiones que, si bien la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches cumplía con el mínimo de semanas, no tenía el requisito de la edad, ya que, por aquel entonces, contaba con 54 años, cuando el mínimo de edad requerido para tal fin era de 57 años. Así mismo que , en fecha 05 de agosto de 2021, es decir, dos (2) meses y veintiún (21) días con posterioridad a la fecha de expedición del acto administrativo atacado, la actora al cumplir los 59 años de edad solicitó nuevamente el reconocimiento de su pensión de vejez bajo el radicado No.2021_8907729, de acuerdo con el Decreto 926 de 1976.

Sin embargo, advierte que, de la verificación de la fecha de su nacimiento a partir de la cédula de ciudadanía, se puede establecer que la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches, bien pudo radicar la nueva solicitud de reconocimiento pensional a partir del 25 de enero de 2019, fecha en que cumplió los 57 años, comoquiera que nació el 25 de enero de 1962.

Indica que, de la cronología de los hechos, se puede determinar que el acto administrativo que declaró insubsistente a la demandante fue expedido por la Procuraduría General de la Nación: dos (2) años, tres (3) meses y diecinueve (19) días después que la demandante

que declaró insubsistente a la demandante fue expedido por la Procuraduría General de la Nación: dos (2) años, tres (3) meses y diecinueve (19) días después que la demandante cumplió con los requisitos de semanas cotizadas y edad para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez; e infiere que la actora por tener la calidad de empleada pública de libre nombramiento y remoción no gozaba de estabilidad laboral reforzada al momento que fue retirada de la Procuraduría, pues la naturaleza del cargo la deja incursa dentro de la regla general prefijada por Corte Constitucional en la SU-003 de 2018.

Adicionalmente, arguye que tampoco ostentaba la calidad de prepensionada, puesto que, para el 14 de mayo de 2021, -fecha del acto administrativo demandado-, la actora no estaba pendiente de acreditar ninguno de los requisitos necesarios para obtener la p ensión de vejez, en la medida que la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio, ya había consolidado su derecho a la pensión, faltando solo la formalización con el correspondiente acto administrativo por Colpensiones.

En este punto, indica que la misma línea jurisprudencial pone de presente que, aun cuando el acto de retiro hubiera sido emitido faltándole a la señora Bertha Yepes el requisito relativo a la edad, en esa eventualidad de ninguna manera daba lugar a predicarle un fuero de “estabilidad laboral reforzada”, puesto que para la Corte Constitucional ese requisito puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizacion es adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.Proceso: 2021-00381-01

ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizacion es adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.Proceso: 2021-00381-01

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1.3.4.- Fundamento del Recurso. –

La apoderada judicial de la parte actora presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque en su totalidad y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Advierte que la Procuraduría General de la Nación, demandada, dejó de aplicar el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales” y que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ; norma de la que se desprende la obligación del empleador, antes de dar por terminada la relación legal o reglamentaria, de verificar si la actora cumplía los requisitos legales para su pensión de jubilación, pues tenía 59 años de edad y 1.750 semanas de cotización, (aproximadamente, pues ya tenía el status pensional), de solicitar a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión, inclusive, como lo dice la norma señalada, aun cuando el servidor público no la solicite, pues al tenor de dicho parágrafo: “…el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo

a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión, inclusive, como lo dice la norma señalada, aun cuando el servidor público no la solicite, pues al tenor de dicho parágrafo: “…el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita,…” , pues la nominadora no podía declararla insubsistente sin cumplir con ese mandato legal.

Aunado a lo expuesto señala que, el legislador fue claro cuando estableció que “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, pues acorde con lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1037-03, que condicionó el retiro del servidor público, cuando interpretó el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, “…siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”

Así mismo que , el espíritu del legislador y del intérprete constitucional de las normas en Colombia, fue “…asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°).”, por lo que se constata la violación directa de esta norma sustantiva, que no es más que incu rrir en la expedición de un acto administrativo en forma irregular, pues el mismo adolece del defecto sustantivo aludido.Proceso: 2021-00381-01

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un acto administrativo en forma irregular, pues el mismo adolece del defecto sustantivo aludido.Proceso: 2021-00381-01

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En consecuencia, concluye que en la demanda no se está invocando el amparo de la protección laboral o constitucional reforzada, ni m ucho menos la condición de prepensionada, ni que la demandada no pudiera hacer uso de su facultad discrecional que tiene respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción ; lo que se solicita es el cumplimiento de una norma que establece claramente qu e la demandante, antes de ser declarada insubsistente, debió ser objeto de solicitud por parte de la empleadora ante COLPENSIONES de inclusión en nómina porque ya tenía el status para ser incluida y para que se le protegiera con el pago de su pensión por la que trabajó toda su vida.

Aunado a lo expuesto, advierte que la norma que se solicita aplicar tiene un destinatario: el empleador; unos beneficiarios: los servidores públicos; una condición: que para que el empleador pueda dar por terminada la relación legal, en este caso concreto, debió esperar que le fuera reconocida o notificada la pensión por parte de Colpensiones; una obligación para el empleador: que, si el servidor público no solicita la pensión, el empleador debe solicitarla. Esta última condición legal, no la cumplió la demandada.

Reitera que no se trata de establecer si la actora es prepensionada o goza de estabilidad laboral reforzada alguna, pues se trata exclusivamente de que cuando la demandada iba a 5 declarar la insubsistencia de mi poderdante, simplemente, debió solicitar la pensión ante

laboral reforzada alguna, pues se trata exclusivamente de que cuando la demandada iba a 5 declarar la insubsistencia de mi poderdante, simplemente, debió solicitar la pensión ante Colpensiones y esperar que la incluyeran en nómina de pensionados, con el fin de que no se le afectara su mínimo vital, máxime que es una madre cabeza de familia, encargada de la educación de su hija, qu ien cursaba la universidad y, por ello, para poder seguir cumpliendo con todas sus obligaciones, le tocó acudir a préstamos de cooperativas como está probado en el proceso.

II.- CONSIDERACIONES. -

2.1.- Problema Jurídico. -

El problema jurídico por resolver, conforme al recurso de apelación, consiste en determinar si la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al desvincular a la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES desconoció las previsiones contenidas en el parágrafo 3° del artíc ulo 9 ° de la Ley 797 de 2003, que obligaba a la entidad a solicitar ante COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la demandante.

2.2.- Los Hechos Probados. -Proceso: 2021-00381-01

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➢ De conformidad con la cedula de ciudadanía No. 51.679.724 se evidencia que la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES nació el 25 de enero de 1962 (fls.25-26 exp).

➢ La Procuraduría General de la Nación por medio de Decreto No. 244 del 26 de enero de

BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES nació el 25 de enero de 1962 (fls.25-26 exp).

➢ La Procuraduría General de la Nación por medio de Decreto No. 244 del 26 de enero de 2018, modificado por el Decreto 665 del 29 de enero de ese mismo año , nombra a la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES en el cargo de Asesor 1AS Grado 25 del Despacho del Viceprocurador General de la Nación.

➢ La Procuraduría General de la Nación mediante Decreto No. 733 del 14 de mayo de 2021 declara insubsistente el nombramiento de la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES en el cargo de Asesor Código 1AS Grado 25 del Despacho del Viceprocurador General de la Nación (fl.24 carpeta 02 exp dig).

➢ Mediante oficio del 19 de mayo de 2021 la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación , comunica a la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES que mediante Decreto No. 733 de 14 de mayo de 2021 declaró insubsistente su nombramiento como Asesor Código 1AS Grado 25 del Despacho del Viceprocurador General de la Nación (fl.23 carpeta 02 exp dig).

➢ Se allegó reporte de las semanas cotizadas emitido por COLPENSIONES a nombre de la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES, en la que se evidencia que la actora ha cotizado 1756.71 semanas (fls.27-41 carpeta 02 exp dig).

➢ Se aportó certificación emitida por el contador señor LUIS FERNANDO USECHE

ha cotizado 1756.71 semanas (fls.27-41 carpeta 02 exp dig).

➢ Se aportó certificación emitida por el contador señor LUIS FERNANDO USECHE JIMÉNEZ, en la que se indica que la señora BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES : (i) percibía la suma mensual de $12.142.823 de los cuales le eran descontados $4.444.840 incluyendo una cuo ta de crédito adquirido con la Cooperativa DEMCOOP por valor de $3.622.971 mensuales; (ii) sus gastos mensuales después del descuento eran de $7.706.646; (iii) la actora al dejar de recibir su sueldo quedó en una difícil situación económica; (vi) a la fecha la demandante tiene obligaciones por valor de $192.116.663; (v) con ocasión de la desvinculación dejo de percibir la suma de $72.856.938 (fls.43-45 carpeta 02 exp dig).

2.3.-La Solución al Problema Jurídico. –

2.3.1.- La declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. -Proceso: 2021-00381-01

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El artículo 125 de la Constitución Política, al establecer las formas de vinculación en el sector público, dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa. Adicionalmente, estipuló algunas excepciones, dentro de las cuales incluyó los cargos de libre nombramiento y remoción , en los siguientes términos.

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan

de las cuales incluyó los cargos de libre nombramiento y remoción , en los siguientes términos.

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de no mbramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”.

En desarrollo del artículo en mención, el legislador expidió la Ley 909 de 2004 que en su artículo 1°, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma:

“Artículo 1.º. Objeto de la ley.

(…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

“Artículo 1.º. Objeto de la ley.

(…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”.

Por su parte, el artículo 5° se enunciaron diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, los cuales se identifican con al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones ( directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional). La norma en lo pertinente prevé:

“Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.Proceso: 2021-00381-01

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2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes

políticas o directrices así: (…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…)

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.

e) Los empleos que