TA CUN - 11001-33-42-052-2022-00184-01-(31-10-2023)

CESANTIAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Gloria Sabina Prieto Osorio

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Capital - Secretaría de Educación y

Fiduprevisora S.A.

Expediente: 110013342052-2022-0018401

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 24 expediente digital) contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 21 expediente digital) , que negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Gloria Sabina Prieto Osorio, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 17 de septiembre de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación –

derivado de la petición presentada el 17 de septiembre de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y al Distrito Capital - Secretaría de Educación a l reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 2

artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de

moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 17 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omit e consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Mini sterio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último

cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentenciaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 3

proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesant ías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesa ntías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado

Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las c esantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficio s legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de recon ocer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C-486 de 2016, SU098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, así como las decisi ones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08001-23-33-000-2013-00666-Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 4

011, 76-00123-31-000-2009-00867-012, 54-00123-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33-000-2014-00208-014, 08-0 01-23-33-000-2014-00132-015, 08-0012331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Contestaciones de la demanda

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A.

La apoderada judicial de estas Entidades (archivo 12 expediente digital) Argumenta que a la parte demandante “no le es aplicable la penalidad pretendida, en razón a que, debido a la fecha de su vinculación se regula en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinataria de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990; máxime cuando la finalidad del legislador fue precisamente la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación”

Propone como excepciones “falta de legitimación por pasiva de la Fidupreviso ra S.A.”, “inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen

Nación”

Propone como excepciones “falta de legitimación por pasiva de la Fidupreviso ra S.A.”, “inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen docente y cobro de lo no debido”, “indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG”

4.2. Distrito Capital - Secretaría de Educación

El Distrito Capital - Secretaría de Educación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas. Refiere que a los docentes oficiales no les resulta aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues, si bien dicha norma se hizo

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 5

extensiva a los servidores públicos territoriales conforme a la Ley 344 de 1996, lo cierto es que el artículo 13 ejúsdem excluyó de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989 (archivo 13 expediente digital).

extensiva a los servidores públicos territoriales conforme a la Ley 344 de 1996, lo cierto es que el artículo 13 ejúsdem excluyó de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989 (archivo 13 expediente digital).

Indica que no es procedente administrar los recurso s de las cesantías de los educadores afiliados al FOMAG bajo la figura de cuen tas individuales en fondos privados, toda vez que dichos recursos provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones, de modo que, éstos se apropian de acuerdo con un programa anual de caja, lo que impide que se efectúe una con signación conforme al régimen general.

Aduce que en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 3 9 de 1998, las Entidades territoriales al iniciar cada vigencia realizan un reporte de las cesantías causadas por el docente en el año anterior, por lo tanto, la Fiduciaria la Previsora S.A. gira a cada servidor, de forma oportuna, los intereses que se generen sobre la prestación.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y “genérica o innominada”.

5. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 24 de enero de 2023 (archivo 21 expediente digital) , negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Menciona que de las pruebas aportadas al expediente se evidencia q ue la demandante ostenta vinculación docente a partir del año 2007, por lo tanto, su

las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Menciona que de las pruebas aportadas al expediente se evidencia q ue la demandante ostenta vinculación docente a partir del año 2007, por lo tanto, su régimen de cesantías es el previsto en el literal b), numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Precisa que los educadores son afiliados forzosos al FOMAG, y sus recursos se administran bajo el concepto de unidad de caja.

Indica que, si bien el régimen de cesantías al que se encuentra sometid o la accionante es anualizado, lo cierto es que no le resulta aplicable la Ley 50 de 1990, toda vez que los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, no tienen una cuenta individual en un fondo privado, lo que impide m aterialmente que se consigne el auxilio.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 6

Afirma que el Decreto 2411 de 2019 expedido por el Ministerio de Hacien da y Crédito Público estableció el presupuesto para la vigencia fiscal del 1 de en ero al 31 de diciembre de 2020, y el Ministerio de Educación Nacional a trav és de la Resolución 001 del 2 de enero de 2020, asignó el presupuesto de gasto s, funcionamiento e inversión para dicha vigencia; situación que también se presentó para el año 2021.

Sostiene que, pese a que a los docentes afiliados al FOMAG no se les consigna las cesantías en una cuenta individual, se designan unos recursos para el pago de

para el año 2021.

Sostiene que, pese a que a los docentes afiliados al FOMAG no se les consigna las cesantías en una cuenta individual, se designan unos recursos para el pago de las prestaciones sociales y para los educadores activos al año 2020, se reportó u n valor de $141.650.478.481.

Alude que no resulta vinculante la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, relativa a la aplicación de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1993 a los docentes, dado que, el caso que se analizaba difiere del objeto de debate, pues en esa oportunidad la Corporación Ju dicial se pronunció frente a un educador que no se encontraba afiliado al FOMAG.

Refiere que el pago de los intereses a las cesantías a favor de la demanda nte se realizó de forma oportuna en el Banco Bancolombia en el mes de marzo de 2021, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998; acto administrativo que goza de presunción de legalidad, toda vez la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no ha desvirtuado su legalidad.

Aduce que “la Ley 52 de 1975 es una norma que está dirigida al sector privado y que la liquidación de los intereses dispuesta en ella es diferente a la manera que prescribe la Ley 91 de 198918, es decir, que no se podría usar la forma de establecer los intereses de esta e imponer la sanción que prevé aquella sin crear una tercera norma no emitida por el legislador”.

6. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 24 expediente

legislador”.

6. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 24 expediente digital) para lo cual, expuso los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 7

Explica que la sanción moratoria pretendida, tiene que ver con la tardanza de la Nación en “consignar” al FOMAG las cesantías de los docentes, toda vez que deben ser depositadas el 15 de febrero de cada anualidad conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, demora que conlleva a que no se tengan dispo nibles los recursos para su pago, como ocurrió en este caso, toda vez que el auxilio causa do por la demandante en el año 2020, no fue consignado oportunamente, por cuanto el plazo feneció el 15 de febrero de 2021, tal como lo demuestran los med ios probatorios obrantes en el plenario.

Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, previó la aplicación de la sanción moratoria contenida en artículo 99 de la Ley 5 0 de 1990 a los educadores oficiales, que como la accionante, pertenecen a una Entidad territorial; decisión que tiene efectos “inter comunis”. Además, el Consejo de Estado8 precisó que éstos se equiparan a los empleados públicos, por lo tanto, son destinatarios del régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Indica que no existe diferencia entre el régimen de cesantías del servidor público y el de un docente, en tanto se liquidan de igual forma sobre idén ticos factores

destinatarios del régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Indica que no existe diferencia entre el régimen de cesantías del servidor público y el de un docente, en tanto se liquidan de igual forma sobre idén ticos factores salariales y la prestación se causa en el mismo período, por lo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los educadores frente a otros trabajadores del Estado que gozan de dicha garantía.

Refiere que “[U]na particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.”

Anota que la Nación no puede limitarse a la realización de las respectivas apropiaciones en cada vigencia, sino debe girar los recursos al Fondo que los

8La parte actora en este punto, cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado-Sección Segunda: i) en el proceso 08001 23 33 000 2017 00931 01 y ii) en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 8

110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 8

administra para garantizar las cesantías de los docentes; sin embargo, se encuentra demostrado que, pese a que los valores se descuentan del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones, no se realiza la consignación de forma oportuna al FOMAG.

Argumenta que no le asiste razón a la Juez de Primera Instancia al sostener que no es aplicable a los docentes la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto, centró su tesis en la inexistencia de cuentas individuales para cada ser vidor, aspecto que no se está debatiendo en la presente controversia, pues es claro que por ley se ha determinado que el FOMAG administra sus prestaciones y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo. Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el artículo 8 la ley 91 de 1989.

Afirma que, en el extracto de cesantías de la parte actora, se observan las fechas en las que se depositó el valor de los intereses a las cesantías, actuación que se efectuó por fuera del término legal. Agrega que contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en el pago de los intereses a las cesantías respecto al régimen gen eral, por cuanto “aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo

sentencia de primera instancia, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en el pago de los intereses a las cesantías respecto al régimen gen eral, por cuanto “aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, quienes, si tienen libertad de solicitar sin restricción las cesantías (…)”.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Dos ( 52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 4 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso corr er traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA , modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como q uiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 9

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte deman dante manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a la aplicación de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 199 0, por falta de

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte deman dante manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a la aplicación de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 199 0, por falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales, con el fin de proferir sentencia de unificación de jurisprudencia. Por lo tanto, solicita la suspensión de los procesos que versen sobre estas pretensiones y se encuentren en etapa de fallo. Como quiera que el Alto Tribunal profirió sentencia de unificación el 11 de octubre de 2023 9, no es del caso hacer mayores pronunciamientos sobre la mencionada solicitud, por sustracción de materia.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si a la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías.

1. Si en su calidad de docente oficial afiliada al FOMAG le es aplicable la Ley 52 de 1975, que establece una indemnización por el pago tardío de inte reses a las cesantías.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda10, por incompatibilidad.

9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Segunda; sentencia de 11 de octubre de

Consejo de Estado – Sección Segunda10, por incompatibilidad.

9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Segunda; sentencia de 11 de octubre de 2023; radicación: 660013333001-2022-00016-01 (5746-2022). 10 Ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 10

1. La indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes oficiales afiliado s al FOMAG, de conformidad con lo establecido en la mencionada sentencia de unificación.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

3. Análisis de la pretensión de sanción moratoria de consignación de cesantías de la Ley 50 de 1990

3.1. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 11 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

1 del Decreto 3752 de 2003 11 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario d evengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

11 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pr evio el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 11

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las

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Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciem bre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

3.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, t endrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, t endrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consign ará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que in cumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la norma, se evidencia que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de diciembre las cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual del fondo privado que el trabajador escoja, so pena de incurrir en una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2022-00184-01 Pág. No. 12

3.3. Jurisprudencia sobre la sanción por mora en la consignación de cesantías a favor de docentes NO afiliados al FOMAG

Las Altas Cortes se han pronunciado respecto a que los docentes no afiliados al FOMAG, tienen derecho a que les sea reconocida la sanción moratoria por falt a de consignación oportuna de sus cesantías, así:

3.3.1. Corte Constitucional

al FOMAG, tienen derecho a que les sea reconocida la sanción moratoria por falt a de consignación oportuna de sus cesantías, así:

3.3.1. Corte Constitucional

Esa Corporación, en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 201812, consideró que es procedente aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la L ey 50 de 1990 a un docente que no fue afiliado al FOMAG, por cuanto: i) el régimen especial que los rige no contempla una sanción a la que éstos pueda n acudir en caso que no le sean consignadas las cesantías; ii) ante ese vacío norm ativo, por virtud del principio de favorabilidad, resulta aplicable la norma del régimen gen eral que rige a los servidores públicos, prevista en la Ley 50 de 1990; y iii) la sanción moratoria aplica por falta de consignación en favor de un docente que nunca fue afiliado al FOMAG durante el tiempo de su vinculación (2003 a 2007), por omisión de la Entidad territorial en el deber que le imponía el Decreto 3752 de 200313 de afiliarlo al Fondo; Decreto que además dispuso que “la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan”.

En cumplimiento a la citada sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado 14 profirió una nueva providencia, en