TA CUN - 11001-33-42-052-2022-00221-01-(03-05-2023)

SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 - Nación Ministerio de Educación Nacio nal, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Bogotá D.C., Secretaría de Educación, Fiduciaria La Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

REFERENCIAS:

Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

Bogotá D.C – Secretaría de Educación – Fiduciaria La Previsora S.A.

Providencia: Sentencia segunda instancia. Sanción moratoria ley 50 de 1990

1.- La demanda1

La señora Consuelo Hernández Triviño , por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá el día 30 de julio del mismo año, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del

por la no consignación oportuna de las cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar a su favor la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Igualmente, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1° de la ley 52 de 1975, la ley 50 de 1990 y el decreto nacional 1176 de 1991, equivalente al valor

1 Expediente digital – 07SubsanaciónDemanda – Folios 4 - 45Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

2 pagado por los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superados el término legal, esto es, después del 1° de enero de 2021.

También solicitó que las entidades demandadas reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar por la disminución de poder adquisitivo de la sanción moratoria y de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base el IPC desde la fecha en que debió efectuarse el pago de

de valor a que haya lugar por la disminución de poder adquisitivo de la sanción moratoria y de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base el IPC desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido canceladas, y hasta el momento de la ejecutoria que ponga fin al proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA.

Además, solicitó que las entidades demandadas reconozcan y paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias, de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

Finalmente, solicito que se ordene a las entidades demandadas dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se las condene en costas, de conformidad con el artículo 188 ibidem.

Sustentó sus pretensiones en los hechos según los cuales, la demandante, en su calidad de docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías le sean consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y sus cesantías canceladas hasta el día 15 de febrero de 2021.

Sin embargo, como las entidades demandadas no cumplieron estos términos, deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas, desde el 1° de enero de 2021 para los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero del mismo año para la consignación de las cesantías.

Por lo anterior, el 30 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de estas

partir del 16 de febrero del mismo año para la consignación de las cesantías.

Por lo anterior, el 30 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de estas sanciones moratorias, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se hubiera dado respuesta de fondo a esa solicitud.

El fundamento jurídico de las pretensiones se resume en señalar que el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989 le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

3 Con posterioridad, el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 modificó la anterior norma y le entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de estas cesantías a las entidades territoriales, así como el pago directamente al docente de los intereses a las cesantías antes del 30 de enero de la anualidad siguiente y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de enero siguiente.

El artículo 99 de la ley 50 de 1990 ampara el auxilio de las cesantías de los docentes oficiales, de conformidad con la ley 334 de 1996 y el decreto 1582 de 1998.

Durante muchos años se tuvo la insana costumbre de que sólo hasta los meses de junio y julio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, sumas que nunca

Durante muchos años se tuvo la insana costumbre de que sólo hasta los meses de junio y julio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, sumas que nunca fueron consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, para que desde esa fecha estuvieran a disposición de los educadores. Por lo anterior, los docentes debían solicitar sus cesantías únicamente cada 3 años contados desde la fecha de su último anticipo parcial, término que a veces se convertía en 10 años, pues la entidad además se demoraba en pagar.

La anterior circunstancia fue declarada ilegal por el Consejo de Estado en sentencia del año 2019, en medio de control de nulidad simple en contra del inciso 1° del artículo 5° del acuerdo 34 de 1998.

Analizó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el particular y señaló que ambas corporaciones se han pronunciado de manera unificada en el sentido de establecer la necesidad de corregir estas irregularidades, para que los docentes tengan el mismo trato que los demás empleados públicos.

Uno de los objetivos de la ley 91 de 1988 es que las cesantías de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 sean consignadas de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, situación que se mantuvo con las leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

La ley 50 de 1990 reguló las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, a quienes a partir del 1° de enero de 1990 se les

La ley 50 de 1990 reguló las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, a quienes a partir del 1° de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactivas a anualizadas, yExpediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

4 además se estableció la obligación de consignarlas en un término perentorio que no puede superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Lo que solicitan los docentes es la consignación oportuna de sus cesantías, no la relación de lo que les correspondería si las tuvieran consignadas en el correspondiente fondo.

La finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin que se pueda volver un medio de discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad.

Si las entidades territoriales y el Ministerio de Educación Nacional no consignan oportunamente los intereses a las cesantías y las cesantías, el docente no las puede solicitar.

El Ministerio de Hacienda sólo gira los recursos de las cesantías parciales a quienes las solicitan para estudio, compra o remodelación de vivienda. Pero a los docentes que nunca solicitan sus cesantías, sus recursos no han sido consignados en forma oportuna. No importa que el trabajador, sea servidor público o docente, solicite o no sus cesantías, estas deben estar consignadas en el fondo, para cuando llegue el momento de acreditar los requisitos para solicitarlas.

consignados en forma oportuna. No importa que el trabajador, sea servidor público o docente, solicite o no sus cesantías, estas deben estar consignadas en el fondo, para cuando llegue el momento de acreditar los requisitos para solicitarlas.

2.- Contestación de la demanda

2.1.- La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria La Previsora S.A.2 se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos de la demanda.

En resumen señaló que la sanción moratoria que ahora se reclama no es aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues gozan del régimen especial contenido en la ley 91 de 1898, que regula el tratamiento de sus cesantías. Además, los destinatarios de la ley 50 de 1990 no son los servidores del orden nacional.

2 Expediente digital – 12ContestaciónDemandaMENyFiduprevisora – Folios 3 - 19Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

5 Propuso como excepciones “falta de legitimación por pasiva de la Fidupre visora S.A.”, “inexistencia de la obligación por falta de fundamento en atención al régimen docente y cobro de lo no debido” e “indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG”.

Señaló que la Fiduprevisora actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones

relacionada con las cesantías del FOMAG”.

Señaló que la Fiduprevisora actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los intereses de la ley 91 de 1989 son más altos que los que se pagan en el régimen general.

Un régimen especial se caracteriza por tener condiciones más beneficiosas que las del régimen general, razón por la cual, aplicar a un régimen especial beneficios adicionales de normas del régimen general desborda no sólo su sostenibilidad financiera, sino que genera una inequidad desbordante entre los individuos beneficiarios del régimen especial y el resto de la población.

Una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías. En ese sentido, se trata de un “prepago de las cesantías” más no de una consignación en la vigencia siguiente, lo que descarta inmediatamente la sanción por mora por consignación extemporánea.

La actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de ces antías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el Fondo del Magisterio antes del 1° de febrero de cada vigencia siguiente. Esta afirmación se puede evidenciar en los comunicados que emite la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG, dirigida a los Secretarios de Educación y encargados

antes del 1° de febrero de cada vigencia siguiente. Esta afirmación se puede evidenciar en los comunicados que emite la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG, dirigida a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

La ley 52 de 1975 es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG, que gozan de una norma especial para elExpediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

6 pago de los intereses a las cesantías, contenida en el artículo 15 de la ley 91 de

1989. Además, aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la ley 52 de 1975 desmejoraría sus condiciones pues la liquidación de sus intereses se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia

Financiera de Colombia.

Lo que pretende la demandante es la trasgresión del principio de inescindibilidad, es decir, la aplicación de una norma solamente en la parte que le beneficia, infracción prohibida por la ley y la jurisprudencia.

Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

“consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

El FOMAG tiene unidad de caja y no existen cuentas individuales a favor de cada docente. En estos casos, el trabajador debe probar que sus cesantías no se han consignado antes del 15 de febrero, hecho de imposible probanza, debido a que la sola manifestación no demuestra ningún incumplimiento, y el FOMAG podrá certificar la existencia de recursos de la entidad territorial para el pago de sus cesantías de conformidad con las normas presupuestales citadas.

La norma en cita describe que es aquel que la persona elija, hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

Los pronunciamientos del Consejo de Estado citados por la parte demandante deciden casos particulares y concretos en donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas. Además, en la sentencia SU-098 de 2018 la parte accionada estuvo conformada por el municipio de Santiago de Cali, quien no había realizado la afiliación del docente al FOMAG, y de contera, no había trasladado los periodos correspondientes a las cesantías en las que el docente no estuvo afiliado al fondo. Valga aclarar, que el origen de la sanción moratoria devino en ese caso del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó la consecuente consignación de las

afiliado al fondo. Valga aclarar, que el origen de la sanción moratoria devino en ese caso del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó la consecuente consignación de las cesantías. Así, las circunstancias fácticas de esa esa sentencia no correspondenExpediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

7 a las que en este caso fundan las pretensiones de la demanda, pues en el sub lite no se cuestiona una inoportuna afiliación al FOMAG, que haya causado el retardo de la consignación de las cesantías.

En la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declara que, en el debate que se pueda suscitar en punto de la consignación extemporánea de cesantías y sus intereses para el caso de los docentes del FOMAG, se configura la denominada “Ausencia de relevancia constitucional” . Además, ahonda en otros aspectos fundamentales que brindan los elementos para desatar la controversia que se plantea en el presente medio de control, como la preservación del principio de inescindibilidad de la norma.

2.2.- El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá 3 se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos de la demanda.

En resumen señaló que las cesantías de la demandante están regladas por el régimen especial del magisterio, esto es, la ley 91 de 1989.

La ley 1955 del 2019 no hace referencia alguna a la forma o fechas en que se

En resumen señaló que las cesantías de la demandante están regladas por el régimen especial del magisterio, esto es, la ley 91 de 1989.

La ley 1955 del 2019 no hace referencia alguna a la forma o fechas en que se deben pagar los intereses a las cesantías , como tampoco que la consignación deba realizarse en una cuenta individual del docente.

A diferencia de lo dispuesto para los fondos privados de cesantías y del Fondo Nacional del ahorro, las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG tienen vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, en virtud de la naturaleza y estructura de este fondo.

Los recursos del FOMAG se conforman por una pluralidad de fuentes , y durante la vigencia presupuestal respectiva , se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluidas l as cesantías . La totalidad de los recursos con que se constituye el fondo conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario. Además, para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, se aplica el principio de unidad de caja.

3 Expediente digital – 13ContestacionSED – Folios 3 - 17Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

8 En el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes , y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia.

Existe imposibilidad jurídica y física del crear cuentas individuales para cada uno

corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia.

Existe imposibilidad jurídica y física del crear cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes afiliados al fondo.

Destacó las diferencias entre los procesos de afiliación al FOMAG, a los fondos privados y al Fondo Nacional del Ahorro, y consideró que es imposible acceder a las pretensiones de la demanda debido a los diferentes regímenes de intereses a la cesantía.

Solicitó dar aplicación al principio de inescindibilidad normativa , y propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y “genérica o innominada”.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado 52 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el día 12 de diciembre de 2022 4 declaró la existencia del acto ficto negativo consolidado por el silencio de la administración respecto de la petición radicada ante la Secretaría de Educación el 30 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Como fundamento de esta decisión, después del análisis normativo y jurisprudencial pertinente, y de analizar los medios de prueba aportados por las partes, señaló que se encuentra probado que la demandante es docente con vinculación a partir de 1993, por lo que su régimen de cesantías es el anualizado contemplado en el numeral 3) literal b) del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

vinculación a partir de 1993, por lo que su régimen de cesantías es el anualizado contemplado en el numeral 3) literal b) del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

Respecto a la aplicación de la sanción moratoria que contempla el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consideró que el supuesto de hecho que contempla esa norma no puede ser aplicado al caso de los docentes, comoquiera que si bien los maestros vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 tienen un régimen de cesantías anualizado, lo cierto es que no tienen una cuenta

4 Expediente digital – 21SentenciaAnticipadaPrimeraInstancia – Folios 1 - 29Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

9 individual como lo dispone la norma citada, lo cual hace imposible que opere la subsunción del caso concreto en la situación abstracta prevista en la aludida regla.

Los trabajadores del sector privado pueden escoger el fondo de cesantías que prefieran, mientras que los docentes deben afiliarse al FOMAG por mandato legal. Además, ese fondo no tiene cuentas individualizadas, ya que opera bajo el concepto de unidad de caja.

No es procedente la sanción del artículo 99 de la ley 50 de 1990, “debido al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es

FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG.”

Si bien en el caso de los docentes no existe un acto administrativo que reconoce anualmente sus cesantías, lo cierto es que el interesado puede ingresar en cualquier momento al aplicativo dispuesto para tal fin por el FOMAG y verificar el monto de su cesantía y de los intereses a las mismas para realizar la respectiva reclamación si tiene alguna inconformidad de los valores reconocidos.

Para el caso específico de los docentes si bien no hay una consignación, lo cierto es que legalmente se destinan unos recursos para la cancelación de las prestaciones sociales del FOMAG, donde por supuesto se encuentran las cesantías y los intereses a las cesantías.

La parte actora ha podido verificar que dichos montos si reposan en el fondo anualmente, ya que para los años 2006, 2011, 2015 y 2019 realizó retiros parciales de las cesantías, reconocidos con las resoluciones 3619, 4255, 7430 y 12413, descuentos que se ven anotados en el aparte de cesantías y que reflejan el dinero con el que la docente cuenta año a año.

No hay prueba siquiera sumaria que demuestre que en el momento en que la demandante hizo el retiro de sus cesantías parciales, el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. le informara que no existían fondos o recursos para reconocer

No hay prueba siquiera sumaria que demuestre que en el momento en que la demandante hizo el retiro de sus cesantías parciales, el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. le informara que no existían fondos o recursos para reconocer dicho emolumento. Por el contrario, se evidencia que ese dinero salió de su monto acumulado de cesantías, con lo que se demuestra que el presupuesto que seExpediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

10 destina en enero de cada año, así como de la liquidación que se hace antes del 05 de febrero de cada anualidad, si se encuentra en el Fondo común de los docentes y que en cualquier caso tampoco excede la fecha establecida por la Ley 50 de 1990 que es el 15 de febrero.

No es posible aplicar el principio de igualdad para el caso específico de los docentes por cuanto, se reitera, son afiliados forzosos a un fondo común, el cual a diferencia de los fondos privados obtiene sus recursos en parte de la Nación a través del Presupuesto General que se destina para cada vigencia fiscal en enero, por lo cual, al salir dichos recursos del Ministerio de Hacienda Publica desde principio del año, no se puede hablar de una consignación a una cuenta individual, sino que es un patrimonio global, a diferencia de lo que sucede con los empleados del sector privado y la mayoría de funcionarios públicos a quienes es obligación del empleador hacer una consignación a febrero del año posterior a la causación de la cesantía anualizada.

En cuanto a las consideraciones realizadas en la sentencia SU 098 de 2018 de la

del sector privado y la mayoría de funcionarios públicos a quienes es obligación del empleador hacer una consignación a febrero del año posterior a la causación de la cesantía anualizada.

En cuanto a las consideraciones realizadas en la sentencia SU 098 de 2018 de la Corte Constitucional en torno a la aplicación de la sanción moratoria del art ículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes, advirtió que en esa oportunidad se trataba de un maestro que no se encontraba afiliado al FOMAG, lo cual dista del presente caso en el que la docente viene afiliada a ese fondo. Además, no se hizo referencia específica al procedimiento para sancionar la consignación extemporánea de las cesantías para los docentes, ya que los mismos cuentan con un régimen especial que no contempla la consignación en fondos privados, por lo cual mal se haría en reconocer un derecho cuando no existen los supuestos facticos ni tampoco apartes normativos que indiquen el procedimiento para reconocer la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 en el sector docente, pues sería extralimitarse a las funciones otorgadas por la Constitución Política ya que esto es poder exclusivo del legislador.

Respecto de la sentencia SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, emitida por el Consejo de Estado, encontró que en ese caso se trató de una auxiliar administrativa, código 407, grado 02 adscrito a la planta global de la administración central del municipio Soledad, no de un docente vinculado al FOMAG. Y en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, se trató de una persona nombrada en un cargo de la Secretaría de Salud de

administración central del municipio Soledad, no de un docente vinculado al FOMAG. Y en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, se trató de una persona nombrada en un cargo de la Secretaría de Salud de Sabanagrande.Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

11 Señaló además que no es procedente acceder a la sanción que contempla la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses que reclama la parte actora.

4.- La apelación

La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia5 para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones.

Reiteró los argumentos ya expuestos en la demanda y agregó, en resumen, que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponibles los recursos.

Solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario , y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde.

Si bien es cierto existió un giro de recursos, estos no corresponden a las cesantías del año 2020, que es lo aquí reclamado, pese a que la Corte Constitucional y el

jurisprudencial que corresponde.

Si bien es cierto existió un giro de recursos, estos no corresponden a las cesantías del año 2020, que es lo aquí reclamado, pese a que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido que se debe garantizar año por año la disponibilidad de los recursos.

Existe evidencia de que la Nación ha incumplido sus deberes de aportar los recursos correspondientes, pese que a los docentes mes a mes se les realizan los descuentos de ley.

Los docentes del magisterio son el único grupo de trabajadores a quienes no se les consignan las cesantías antes del 15 de febrero de cada año, como tampoco se les pagan los intereses antes del 31 de enero de cada anualidad.

Señaló que no es cierto que el régimen de los docentes sea más favorable en lo que respeta a la liquidación de los intereses a las cesantías, pues la tasa del DTF está muy por debajo del 12% que se aplica a los demás trabajadores del país.

5 Expediente digital – 25ApelacionDemandante – Folios 3 - 36Expediente: 11001-33-42-052-2022-00221-01

Demandante: Consuelo Hernández Triviño

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

12 Sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año si existe un capital acumulado que los genere, por lo que debe existir un capital de cesantías que año por año sea consignado por el patrono, lo cual no ocurrió en el presente caso. Los intereses no nacen si no existe un capital que debe acumularse y poderse calcular.

acumulado que los genere, por lo que debe existir un capital de cesantías que año por año sea consignado por el patrono, lo cual no ocurrió en el presente caso. Los intereses no nacen si no existe un capital que debe acumularse y poderse calcular