TA CUN - 11001-33-42-052-2022-00245-01-(10-10-2023)

1 CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

Demandado:

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la pa rte demandante contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cincuenta y dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual resolvió i) declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 13 de septiembre de 2021 y ii) “negar” las pretensiones de la demanda.

a través de la cual resolvió i) declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 13 de septiembre de 2021 y ii) “negar” las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones1

La señora Natalia Astrid Guzmán Bautista acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 13 de diciembre de 20 21, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá en no mbre y representación del FOMAG, el día 13 de septiembre de 2021 , por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

1 Folios 5 a 52 del archivo No. 2 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el res pectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en cost as a la demandada.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tien e

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tien e derecho a que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

2.- Advierte que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

3.- Señala que el 13 de septiembre de 2021 el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Las entidades demandadas no brindaron respuesta a la solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se citan como infringidas con la expedición de los actos administra tivos objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y artículo

de la Ley 50 de 1990; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de violación, indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cadaRadicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses a las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para suf ragar el costo de anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constitui do por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de

a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculad os después del 1° de enero de 1990, conforme lo establecido en la Ley 50 de 1990 (…)”.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidor es públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, ya que se dispuso que para éstos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar

consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

Finalmente citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucion al, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A.2

2 Ítem 12 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

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La apoderada de la accionada manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, refiriéndose a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para el pago de prestaciones económicas y de servicios de salud se debe acudir al principio de unidad de c aja y así lograr mayor eficiencia en la administración.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya

de salud se debe acudir al principio de unidad de c aja y así lograr mayor eficiencia en la administración.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigenci a”, y que la Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En este punto se refir ió a los lineamientos presentados en el Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019.

Mencionó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece de forma expresa cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente y adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 prevé el procedimiento mediante el cual se hace efectiva tal disposición, el cual se encuentra vigente y no puede ser desconocido por la parte demandante.

Alegó que en el escrito introductorio se hace una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG, por cuanto a manera de ejemplo, la situación fáctica descrita en la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional no corresponde a la del caso concreto pues aquí “no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los p lazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como

la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los p lazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.

Insistió en que en el caso de la señora Natalia Astrid Guzmán Bautista no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria que establece la denominada ley, por cuanto esta está atada a la consignación extemporánea mientras que el esquema aplicable al FOMAG al no administrarse por cuentas individuales no presenta consignación luego tampoco sanción.

Formuló como excepciones las que denominó “falta de legitimación por pasiva de la Fiduprevisora”; “inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen dicente y cobro de lo no debido”

1.4.2.- Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación3

La Secretaría de Educación Distrital presentó escrito de contestación en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas, advir tiendo que existe imposibilidad jurídica y material de administrar los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG bajo la figura de cuentas individuales, premisa que permite concluir que no es posible aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

la figura de cuentas individuales, premisa que permite concluir que no es posible aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3 Ítem 13 del expediente digital.Radicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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Señala que para la vigencia 2020 se realizaron los trámites a los que se refiere la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998, y el principio de unidad de caja señalado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Lo anterior, por cuanto mediante comunicado No. 016 del 17 de diciembre de 2019, la Fiduciaria La Previsora S.A., remitió “los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de las cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020” en el cual se determinó que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional era hasta el 5 de febrero de 2020, aunado a que los intereses fueron pagados en el mes de “marzo de 2020” y de esa manera se cumplió con lo dispuesto en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, por lo que e n ningún momento se incurrió en mora, razón por la cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones las que denominó como “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y genérica o innominada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN4

Propuso como excepciones las que denominó como “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y genérica o innominada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN4

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 24 de enero de 2023, resolvió i) declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 13 de septiembre de 2021 y ii) “negar” las pretensiones de la demanda.

El a quo resaltó que el silencio administrativo nace a la vida jurídica siempre que se ha ya radicado la petición o se haya interpuesto el recurso pertinente sin haber obtenido alguna decisión por parte de la autoridad competente, lo cual configura la reclamación administrativa para acceder ante la jurisdicción.

Realizó un análisis del régimen de cesantías aplicable a los docentes y su incidencia en la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, frente a lo cual resaltó q ue el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de este tipo de trabajadores le asiste al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de la Ley 91 de 1989, norma que en su artículo 15 diferenció las modalidades anualizada con pago de intereses y retroactiva dependiendo de su fecha de vinculación, situación que fue recogida por la Ley 812 de 2003.

Analizó la evolución normativa que ha tenido el auxilio de cesantías de lo cual concluyó que los empleados públicos que se vinculen al servicio del estado a partir de la vigencia del

812 de 2003.

Analizó la evolución normativa que ha tenido el auxilio de cesantías de lo cual concluyó que los empleados públicos que se vinculen al servicio del estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 tienen derecho “al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso, aún en el evento e n que en la entidad exista un régimen especial que regule sus cesantías.”

Descendió al caso concreto y encontró probado que la demandante es una docente oficial vinculada a partir del año 2015, razón por la cual su régimen aplicable es el de cesantías anualizadas contenido en la Ley 91 de 1989.

Resaltó que el supuesto de hecho contenido en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 502 de 1990 no es aplicable al caso de los docentes, pues a pesar que los maestros vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 cuentan con un régimen anualizado de cesantías, “no tienen una cuenta individual como lo dispone la norma citada, lo cual hace imposi ble

4 Folios 1 a 31 del archivo No. 28 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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que opere la subsunción del caso concreto en la situación abstracta prevista en la aludida regla”, frente a lo cual destacó que los trabajadores del sector pueden escoger el fondo de cesantías que prefieren y por el contrario los docentes deben afiliarse al FOMAG por mandato legal, adicionalmente la entidad no tiene cuentas individualizadas ya que operan

regla”, frente a lo cual destacó que los trabajadores del sector pueden escoger el fondo de cesantías que prefieren y por el contrario los docentes deben afiliarse al FOMAG por mandato legal, adicionalmente la entidad no tiene cuentas individualizadas ya que operan bajo el concepto de unidad de caja.

Agregó que las cesantías de los docentes “encuentran en el FOMAG, patrimonio que está constituido por los recursos establecidos en el art. 8 de la Ley 91 de 1989” lo cual encuentra concordancia con las disposiciones del Decreto 196 de 1995 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al FOMAG y se dict an otras disposiciones”, de lo cual se extrae que la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es procedente “debido al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG.”

Señaló que si bien, en el caso de los docentes no existe un acto administrativo que reconozca anualmente sus cesantías, los interesados pueden ingresar en cualquier momento al aplicativo dispuesto para tal fin por el FOMAG con el fin de verificar el monto de sus cesantías e intereses, con lo cual se garantiza que puedan realizar la respectiva

reconozca anualmente sus cesantías, los interesados pueden ingresar en cualquier momento al aplicativo dispuesto para tal fin por el FOMAG con el fin de verificar el monto de sus cesantías e intereses, con lo cual se garantiza que puedan realizar la respectiva reclamación en caso de existir alguna inconformidad, razón por la cual si la actora pretendía la expedición de una acto administrativo que reconociera dicho emolumento, debió solicitarlo en forma expresa por vía administrativa y no como solicitud probatoria o por lo menos relacionarla como una pretensión de la demanda, lo cual no ocurrió.

Aclaró que, a pesar de no existir consignación del dinero en las cuentas individuales de los docentes, lo cierto es que legalmente se destinan unos recursos para la cancelación de las prestaciones sociales del FOMAG dentro de los cuales se encuentran las cesantías, lo cual se encuentra consignado en el archivo denominado “S-2021-28027 REMISIÓN FIDUPREVISORA DOCENTES ACTIVOS” . Así mismo, del extracto de intereses a las cesantías la demandante pudo verificar que para el año 2020 “dichos montos si reposan en el fondo anualmente ya que para el año 2020 realizó retiro parcial de las cesantías, reconocido con la Resolución 11574, descuento que se ve anotado en el aparte de cesantías y que refleja el dinero con el que la docente cuenta año a año.”

Afirmó que no se aportó ninguna prueba que demuestre la manifestación del FOMA G a través de la Fiduprevisora S.A sobre la ausencia de fondos o recursos para reconocer dicho emolumento y por el contrario se demostró que el presupuesto que se destina en enero de

través de la Fiduprevisora S.A sobre la ausencia de fondos o recursos para reconocer dicho emolumento y por el contrario se demostró que el presupuesto que se destina en enero de cada año, así como la liquidación efectuada el 5 de febrero de cada anualidad, si se encuentra en el fondo común de los docentes y por lo tanto no excedela fecha límite establecida por la Ley 50 de 1990. Adicionalmente, no le asiste razón al solicitar la inaplicación del Acuerdo 34 de 1998, pues el objeto de la demanda es el reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías anualizadas y no el término que tienen los docentes para reclamarlas.

Concluyó que no es procedente aplicar el principio de igualdad en el presente caso por cuanto los docentes son afiliados forzosos a un fondo común que obtiene sus recursos delRadicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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Ministerio de Hacienda y Crédito Público por lo que no se efectúan consignaciones a cuentas individuales. Adicionalmente, frente a las consideraciones realizadas frente a la sentencia SU098/18 proferida por la Corte Constitucional, señaló que el objeto de estudio de la referida providencia correspondió a un docente que no se encontraba afili ado al FOMAG y en ningún momento se dispuso una sanción por la consignación extemporánea de las cesantías para los docentes y en el mismo sentido las sentencias SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 no guardan relación con el asunto a tratar.

de las cesantías para los docentes y en el mismo sentido las sentencias SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 no guardan relación con el asunto a tratar.

Finalmente se refirió a la sanción por el pago tardío de intereses contenido en la Ley 52 de 1975, frente a lo cual señaló que “es una norma que está dirigida al sector privado y que la liquidación de los intereses dispuesta en ella es diferente a la manera que prescribe la Ley 91 de 1989”, en este sentido, dicho emolumento equivale a un interés anual sobre el saldo de las cesantías a 31 de diciembre de cada año, por lo que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, el reporte consolidado de cesantías de los docentes activos del año 2020 se realizó el 5 de febrero de 2021 y el pago de los intereses de la actora se efectuó el 31 de marzo de 2021 en el banco de Bogotá, es decir en los términos de la Ley 91 de 1989 y el acuerdo 39 de 1978, acto que goza de la presunción de legalidad.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de E stado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción morat oria por el no pago

por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de E stado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción morat oria por el no pago oportuno de las cesantías debe concederse incluso cuando se trate de docentes ofi ciales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta défi cit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (san ción mora Ley

artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (san ción mora Ley 1071 de 2006)” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, c ada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luegoRadicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones s ociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo

consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 6 de septiembre de 2023, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto de los recursos de apelac ión fue proferida en primera instancia por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3.- Cuestión previa

pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3.- Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el ponente advierte que pese a no estar de acuerdo con el criterio mayo ritario de la Sala con el cual negó las pretensiones de la demanda, con el objetivo de garantizar el principio de seguridad jurídica loRadicación: 11001-33-42-052-2022-00245-01

Demandante: NATALIA ASTRID GUZMÁN BAUTISTA

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acogerá y en documento anexo a la presente providenc ia, consignará la correspondiente aclaración de voto, tal como se ha efectuado en otras oportunidades

El disenso principalmente radica en que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al persona