TA CUN - 11001-33-42-053-2016-00647-01-(08-07-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 116

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342053-2016-00647-01

DEMANDANTE: DAYANA ANDREA FERNÁNDEZ ACOSTA

DEMANDADO: CONTRALORÍA DE CUNDINAMARCA

TEMAS: INSUBSISTENCIA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO

DECISIÓN: CONFIRMA y MODIFICA SENTENCIA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Procede la s ubsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a dar cumplimiento a la orden dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, a través del fallo de 1 de juni o de 2022 1 proferido en segunda instancia dentro de la acción de tutela númer o 11001-03-15000-2021-01766-01, instaurada por la señora Dayana Andrea Fernández Acosta, que dispuso dejar sin efecto la providencia dictada el 6 de noviembre de 2020 por esta Corporación en el proceso de la referencia y en su lugar, proferir una nueva decisión atendiendo los lineamientos allí trazados.

Para comprender el asunto, resulta importante tener en cuenta que , en sede administrativa, la señora Dayana A ndrea Fernández Ac osta fue declarada

una nueva decisión atendiendo los lineamientos allí trazados.

Para comprender el asunto, resulta importante tener en cuenta que , en sede administrativa, la señora Dayana A ndrea Fernández Ac osta fue declarada insubsistente en el empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 mediante Resolución N° 236 de 13 de abril de 2016 proferid a por el Contralor de Cundinamarca, sin motivar la decisión por tratarse de un empleo c onsiderado dentro de la planta de personal como de libre nombramiento y remoción.

La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que fuera declarada la nulidad del acto administrativo por medio de la cual se le retira del cargo.

El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda mediante providencia de 26 de marzo de 2019 , decisi ón que fue apelada por la enti dad

1 Notificada al despacho el 22 de junio de 2022, según correo electrónico enviado por la Secretaría General del Consejo de

Estado.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

2 demandada y el Agente del Ministerio Público y revoc ada por esta Corporación el 6 de noviembre de 2020, como quiera que la demand ante desempeñaba un empleo catalogado como de li bre nombramiento y remoción por estar adscrito al Despacho del Contralor.

La señora Dayana Andrea Fernández Acosta interpuso acción de tutela en contra de la decisión adoptada por esta Sala , la cual fue d ecidida y tra mitada en primera instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de

La señora Dayana Andrea Fernández Acosta interpuso acción de tutela en contra de la decisión adoptada por esta Sala , la cual fue d ecidida y tra mitada en primera instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de enero de 2022 que declaró improced ente el amparo solicitado por falta de relevancia constitucional.

La parte actora impugnó la decisión anterior y mediante sentencia de 1 de junio de 2002, la Subsección B de la Sección Tercera amparó los derechos fundamentales invocados por la actora y ordenó:

“2º) En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020 proferida al interi or del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-053-2016-00647-01.

3º) Ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta provi dencia profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia”.

Así las cosas, en cumplimiento de la orden dada por el superior en el fall o de tutela aludido, se deciden los recursos de apelaci ón presentado s por la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público contra la sentencia de 26 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. LAS PRETENSIONES

Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. LAS PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Dayana Andrea Fernández Acosta formuló demanda para que previos l os trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 20 vto.6 y 21):

“PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución N o 00236 de fecha trece (13) de abril de 2016, expedida por el señor Contralor de Cundinamarca, mediant e la cual se declara insubsistente un nombramiento de libre nombramiento y remoción de la doctora DAYANA ANDREA FERNÁNDEZ ACOSTA , en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 de la citada Contraloría de Cundinamarca.

SEGUNDA: A título de r establecimiento del derecho y como reparación del daño

causado:SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

3 2.1 Se condene a la Contraloría d e Cundinamarca a reintegrar a la doctora DAYANA ANDREA FERNÁNDEZ ACOSTA a l cargo que venía desempeñando, u otro empleo de igual o superior categoría y remunera ción, de funciones y requisitos afines para su

ANDREA FERNÁNDEZ ACOSTA a l cargo que venía desempeñando, u otro empleo de igual o superior categoría y remunera ción, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, sin solución de continuidad desde la terminación de la relación laboral.

2.2 Se condene a la Co ntraloría de Cundinamarca a pagar a la doctora DAYANA ANDREA FERNÁNDEZ ACOSTA los salarios, prestacion es sociales y aportes seguridad social dejados de percibir desde la declaratoria de insubsi stencia del nombramiento, es decir con retroactividad desde el 13 de abril de 2016, hasta cuando se ordene el reintegro o hasta cuando se realice el nombramiento en propiedad del cargo mediante concurso de méritos, tales como:

a. Salario dejados de percibir. b. Reajuste salarial año 2016 c. Prima de navidad. d. Prima de vacaciones e. Vacaciones f. Prima de servicios g. Aportes a l sistema general de pensiones con destino a la sociedad (…) sic h. Administradora de pensiones y cesantías PORVENIR.

1. Aportes por afiliación al sistema general de seguridad social en salud con destino a

COOMEVA EPS.

j. Auxilio de cesantías k. Intereses de cesantías l. Indemnización moratoria por no consignación de cesantías a un fondo de cesantías, antes del 15 de febrero de cada año. m. Y demás derechos dejados de disfrutar y percibir, con los respectivos incrementos.

2.3 se indexen todas las sumas anteriores de conformidad con el índice de precios al consumidor.

TERCERA: Se condene a I a demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los

2.3 se indexen todas las sumas anteriores de conformidad con el índice de precios al consumidor.

TERCERA: Se condene a I a demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del CPACA.

CUARTA: Se condene en costas a la parte demandada.”

1.2. LOS HECHOS (fls.21-22)

Los hechos referidos en la demanda se resumen de la siguiente manera:

La señora Dayana Andrea Fernández Acosta prestó sus servicios a la Contraloría de Cundinamarca entre el 13 de abril de 2015 y el 13 de abril de 2016, así:

Fue nombrada como mediante Resolución N° 0243 de 8 de abril d e 2015 como Profesional Universitario Código 219 Grado 01 , en provisionalidad en la planta de personal, de acuerdo con el Acta de posesión N° 032 de 13 de abril de 2015, cargo en el que permaneció hasta el 24 de junio de 2015.

Por Resolución N° 508 de 25 de junio de 2015 fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 en la planta de personal, tomando posesión el 25 de junio de 20 15 y permaneció en el empleo hasta el 2 de noviembre de 2015.

Con Resolución N° 0871 de 27 de octubre de 2015, se le nombró en el cargo de Subdirectora de Jurisdicción Coactiva Código 068 Grado 01 q ue corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoci ón, tomando posesión mediante A cta N°SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

empleo de libre nombramiento y remoci ón, tomando posesión mediante A cta N°SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

4 135 de 3 de noviembre de 2015 y permaneció en este hasta el 31 de diciembre de 2015.

A través de Resolución N° 1152 de 31 de diciembre de 2015, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 , empleo de carácter ordinario de la Contraloría para el cual tomó posesión el 31 de diciembre de 2015 por Acta N° 173, permaneciendo hasta el 13 de abril de 2016.

Cuando fue nombrada en el empleo d e Profesional Universitaria Código 219 Grado 01 realizó f unciones técnicas, operacionales y de ejecución y no aquellas relacionadas con la confianza extrema qu e debe depositar el nomin ador en su grupo de trabajo, para evitar la revelación de secretos de la administración. Los nombramientos fueron en provisionalidad.

Mediante Resolución N° 0236 de 13 de abril de 2016, la Contraloría de Cundinamarca declaró insu bsistente a la señora Dayana Andrea Fernández Acosta en el empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 sin motivar el acto, lo que significa su nulidad absoluta.

El acto desconoció los artículos 67 y 74 del CPACA, pues no indic ó los recursos que procedían, ni las autoridades a las que debía dirigirse y mucho menos los plazos en que podían interponerse, con lo cual la autoridad le impidió agotar la vía administrativa.

que procedían, ni las autoridades a las que debía dirigirse y mucho menos los plazos en que podían interponerse, con lo cual la autoridad le impidió agotar la vía administrativa.

Siendo la Contraloría de Cundinamarca una entidad descentralizada, procedía el recurso de reposición el cual es facultativo, pero esto no excluye la responsabilidad de la ent idad de dar cumplimiento a los artículos 67 y 74 del CPACA.

1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. (fls. 22 -28)

A su juicio, el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones:

Constitucionales: Artículos 1, 25, 26, 53, 125, 228, 209, 229, 230 y 305.

Legales: Ley 909 de 2004 arts.1, 2, 3, 5, 11, 20, 21, 41 y 49

Ley 100 de 1993 arts. 22, 23, 161 y 204 de la Decreto 1227 de 2005 art. 10 Decreto 2800 de 1968 art. 2 Decreto 3148 de 1968 arts. 5, 8, 9, 10 y 11 Decreto 3135 de 1968 arts. 14, 15, 18,19, 20, 21 y 40 Decreto 1848 de 1969 arts. 1, 2, 10, 43, 44, 45, 46, 47 y 51 Decreto 1950 de 1973 arts. 2, 3, 6, 7, 13,14 y 18

Decreto 1848 de 1969 arts. 1, 2, 10, 43, 44, 45, 46, 47 y 51 Decreto 1950 de 1973 arts. 2, 3, 6, 7, 13,14 y 18 Decreto 1045 de 19 78 arts. 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 17, 18, 24, 25, 28, 30, 32, 33, 37, 38, 40, 44 y 45SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

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Dentro del concepto de violación, la parte actora señala que su retiro del servicio se debió a una actuación irregular en tanto que la ley y la jurisprudencia exigen la motivación, cuya ausencia significa la vulneración del derecho al debido proceso.

Refiere que de acuerdo con el artículo 125 constitucional y la Ley 909 de 2004, por regla general los empleos son de carrera administrativa, siendo excepción los de libre nombramiento y remoción. Para el caso, el cargo desempeñado por la actora no encaja en ninguna de la s hipótesis del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por cuanto se desempeñó en actividades permanentes y propias de la Contralorías, las cuales se siguieron d esarrollando con posterioridad a la desvinculación de la actora, es decir que son funciones que deben ser desarrolladas por empleados de carrera.

Los empleado s provisionales no pueden ser asimilados a cargos de libre nombramiento y remoción , pues estos último s son vinculados para desarrollar empleos que requieran confianza total y absoluta por parte de l nominador, lo que

carrera.

Los empleado s provisionales no pueden ser asimilados a cargos de libre nombramiento y remoción , pues estos último s son vinculados para desarrollar empleos que requieran confianza total y absoluta por parte de l nominador, lo que justifica la discrecionalidad de su nombr amiento y retiro ; se utilizan para designar cargos directivos o de naturaleza gerencia l, lograr el cumplimien to de políticas, planes y programas institucionales y para su posesión se da prevalencia al mérito.

La parte actora concluye entonces que, si el nomb ramiento se realiza para desarrollar funciones técnicas , operacionales y de ejecución, donde predomina n las calidades objetivas de los empleados sobre la confianza, las facultades de libre nombramiento y remoción no son discrecionales, sino que están condicionadas a que se demuestre que la medida se adoptada para el mejoramiento del servicio.

Señala entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y algunas tendencias internacionales en materia de estabilidad la boral de los empleados nombrados en provisionalidad, el acto demandado debe ser declarado nulo ante la falta de motivación por parte de la Contraloría de Cundinamarca al momento del retiro y condenada en la forma en que se solicitó.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls. 44-52)

La entidad demandada se refirió inicialmente a los hechos de la demanda, e indicó que era cierto que la demandante ocupó el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 adscrito al Despacho del Contralor pero realizaba l as labores señalas en el manual de funciones para un empleo de profesional en la

que era cierto que la demandante ocupó el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 adscrito al Despacho del Contralor pero realizaba l as labores señalas en el manual de funciones para un empleo de profesional en la Subdirección de Contro l Fiscal, las cuales se describen puntualmente en la certificación de 25 de enero de 2017 expedida por la Directora Administrativa de Gestión Humana y Carrera Administrativa de la entidad, sin que esto suponga que el cargo mut ó, pues se trata de uno de libr e nombramiento y remoción al servicio de nominador y no uno de la planta global de la entidad.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

6 Argumenta que solo el empleo para el que fue nombrad a la actora mediante Resolución N° 0243 de 8 de abril de 2015 corresponde a uno provisional y todos los demás fueron de carácter ordinario, esto es, de libre nombramiento y remoción a los cuales, renunció voluntariamente la actora con excepción del último, por lo que dada la naturaleza del cargo de acuerdo con los criterios legales y l a Ordenanza 022 de 2001 su acto de desvinculación no debía estar motivado.

Indica que no se señalaron los recursos procedentes, la autoridad a la que debía presentarse y tampoco el plazo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2 del CPACA para ejercer la facultad discrecional en los empleos de libre nombramiento y remoción.

Refiere que el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 que desempeñaba la demandante fu e creado mediante Ordenanza 22 de 2001 que

nombramiento y remoción.

Refiere que el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 que desempeñaba la demandante fu e creado mediante Ordenanza 22 de 2001 que estableció 11 cargos de profesional uni versitario adscritos al despacho del Contralor y, posteriormente, por Ordenanza 154 de 2012 se ajustó la pl anta de personal manteniendo la misma estructura.

Mediante la Reso lución N° 0527 de 20 de septiembre de 2011 por la cual se modifica el manual de funciones y competencia s, modificada a su vez por la Resolución N° 033 de 30 de enero de 2016, se establecieron las funciones propias de ese empleo, debiendo distinguirse entre a quellos de libre nombramiento (11 plazas) y de carrera (45 plazas), para lo cual, la entidad en la documental aportada relaciona el personal vinculado en uno y otro al 1 de enero de 2016 (fecha de vinculación de la actora) y a 13 de abril de 2016 cuando se dio el retiro.

Los 11 cargos de vinculación ordinaria adscritos al Despacho del Contralor no fueron ofertados a concurso de méritos, por tratarse de cargos de libre nombramiento y remo ción que nunca han cambiado su naturaleza, por lo que , establecido lo anterior y de acuerdo con el literal b ) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 el empleo ocupado por la actora requería cumplir funciones de confianza, asesoría institucional y apoyo, y una vez se produce el cambio de nominador y sin la confianza necesaria , se procedió a retirarla en uso de su facultad legal y discrecional basada en los principios de raciona lidad, razonabilidad y garantía

asesoría institucional y apoyo, y una vez se produce el cambio de nominador y sin la confianza necesaria , se procedió a retirarla en uso de su facultad legal y discrecional basada en los principios de raciona lidad, razonabilidad y garantía plena de los derechos de la demandante con el fin de reacomodar su equipo de trabajo.

Indica que prueba del reacomodo del despacho lo es la hoja de vida de la actora la cual no encaja con el área de responsabilidad fiscal e n el que fue nombrada pues su experiencia no se relaciona con las funciones ejercida s e incluso cambio de cargos 3 veces en un mismo año.

Establecida la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo que desempeñaba la actora y no en provisionalida d como lo afirmó en la demanda, la argumentación sobre la estabilidad laboral con re ferencia a este tipo de cargos no resulta ser coherente y por el cont rario es procedente que la declaratoria de insubsistencia no deba ser motivada, en aras del interés ins titucional y la mejoraSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

7 del servicio, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 de l artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Por último, la entidad señala q ue, si en gracia de discusión se aceptará que el cargo no era de libre nombramiento y remoción, la estabilidad laboral se predica de 4 situaciones, la protección de la población discapaci tada, fuero sindical, incapacidad y estabilidad por derecho de carrer a, respecto de los que la parte actora no acreditó encontrarse en algunas de estas.

de 4 situaciones, la protección de la población discapaci tada, fuero sindical, incapacidad y estabilidad por derecho de carrer a, respecto de los que la parte actora no acreditó encontrarse en algunas de estas.

Como excepciones de fondo, la entidad formuló la falta de causa para demandar, inexistencia de causale s de estabilidad laboral reforzada, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de solución de continuidad e inexistencia de la obligación de otorgar recursos frente a acto de desvinculación.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 239-245)

Mediante sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 , el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Trajo a colación lo considerado por la Corte Const itucional en sentencia C -1177 de 8 de noviembre de 2001, en la que se analizó la constitucionalidad del literal b2 del numeral segundo del artículo 5 de la Ley 443 de 1998 y se indicó que en las contralorías territoriales no pueden existir empleos de libre nombramiento y remoción en el nivel asistencial o de apoyo adscritos al despacho del Contralor.

La Corte indicó en esa oportunidad que la clasificación de los ca rgos está determinada por la naturaleza de las funciones que se desempeñan , las cuales tienen que se r de dirección, manejo, conducción y orientación inst itucional y por otro lado requiere del elemento confianza en aquellos empleos que sea necesario porque ejercen ese tipo de responsabilidades. Es por esto que no se cumplen los

tienen que se r de dirección, manejo, conducción y orientación inst itucional y por otro lado requiere del elemento confianza en aquellos empleos que sea necesario porque ejercen ese tipo de responsabilidades. Es por esto que no se cumplen los presupuestos para concebir que en las contralorías territoriales se establezcan empleos de libre nombramiento y remoción, pues se trata de una entidad de carácter técnico y no político o de gestión administrativa , más allá de las necesarias para la organización interna; por lo que nada impone la realización de funciones asistenciales y de apoyo en los despachos de los contralores y personeros que exija un personal de confianza laboral y personal extremadamente cualificado para su vinculación distinto al que se exige para el cumplimiento del servicio público, por lo que nada los e xime de pertenecer a la carrera administrativa.

2 “ARTICULO 5o. DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEO S. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleos de los org anismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de: (…) 2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios (…) b) Lo s empleos de cualquier nivel jerár quico cuyo ejercicio implica conf ianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asisten ciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales em pleos se encuentren adscritos a su s respectivos despachos: (…) En l a Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:

inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales em pleos se encuentren adscritos a su s respectivos despachos: (…) En l a Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador; Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero:”SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

8 En consonancia con la existencia de un régimen especia l de carrera aplicable a las contralorías territoriales, indica que los empleos fueron provistos por medio de las Ordenanzas 022 de 2001, 076 de 2010 y 154 de 2012 en las que se especificó que 11 cargos bajo la denominación de Profesional Universitario Cód igo 219 Grado 01 no hacían p arte de la planta global sino que estaban adscritos al despacho del Contralor, sin embargo, acogiendo lo dicho por la Corte, sostuvo que no era posible excluir de la regla general de carrera administrativa estos cargos, pues no están revestidos ni de confianza, ni del tipo de función de dirección, manejo, conducción y orien tación, sino ejercen funciones netamente técnica s, lo que desestima los argumentos de defensa de la demandada, pues además no se discute que l a demandante no p restó sus servicios en el despacho del Contralor sino en una dependencia distinta.

En cuanto a l as funciones que la actora desempeñó sostuvo que no ejer ció ninguna que comportará alguna propia de los cargos de libre nombramiento y remoción por lo que su desempeño fue en provisionalidad, según se desprende de su declaración y del contenido de la Resol ución Nº 527 de 20 de septiembre de

ninguna que comportará alguna propia de los cargos de libre nombramiento y remoción por lo que su desempeño fue en provisionalidad, según se desprende de su declaración y del contenido de la Resol ución Nº 527 de 20 de septiembre de 2011 que establece el manual especifico de funciones para la entidad, con la cual se compararon las funciones del empleo ta nto para quienes se encontraban en alguna otra dirección como aquellos adscritos al despacho del Contralor y se advirtió su diferencia, pues a la actora se le asignó además el apoyo a la gestión del Contralor, emitir conceptos y apoyar y cumplir los objeti vos y metas de la Dirección Técnica Disciplinaria, es decir desempeñaba un cargo en provisionalidad con estabilidad intermedia y por ello debe ser provis to mediante carrera administrativa.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reintegro de la actora al mismo empleo que venía desempeñando u a otro igual, desde que fue desvinculada hasta cuando el mismo sea provisto por persona qu e integre la lista de elegibles o se acredite que su desempeño no se ajusta al buen servicio, evento en el que debe notificársele.

Dispuso además el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta su reintegro, con la deducción de los descuentos de ley proceden respecto de los salari os a cargo del empleado.

4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1 Ministerio Público (fls. 248-254)

Como argumentos de apelación, el representante del Ministerio público considera que c ontrario a lo afirmado por el a quo , la actora estaba vinculada por

4.1 Ministerio Público (fls. 248-254)

Como argumentos de apelación, el representante del Ministerio público considera que c ontrario a lo afirmado por el a quo , la actora estaba vinculada por nombramiento ordinario en un cargo de libre nombramiento y remoción cuya naturaleza jurídica estaba fijada e n la Ordenanza 154 de 2012, por lo que no es posible mutarla aplicando la teoría del principio de realidad sobre las forma s conSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

9 fundamento en las funciones eje rcida como opera en el contrato realidad desconociendo la presunción de legalidad que la ampara, aspecto del que además no se pronunció.

Indica además q ue de acuerdo con la Ordenanza 154 de 2012, el Contralor de Cundinamarca como nominador de la actora te nía la facultad de distribuir por necesidades del servicio los empleos adscritos a su despacho en las diferentes dependencias de la entidad , como lo era la Subdirección de Procesos de Responsabilidad Fiscal.

Afirma que la actora conocía de la naturaleza o rdinaria de su nombramiento, pues así quedó expresado en la resolución de nombramiento y acta de posesión, aceptando las condiciones e implicaciones pero luego al momento de su retiro desconoce tal situación bajo el argumento que el cargo que desempeño por solo 4 meses correspondía a uno en provisionalidad, por el solo hecho de desempeñar las mismas f unciones que una persona vincul ada en el mismo empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 de carrera . Tal situación no

meses correspondía a uno en provisionalidad, por el solo hecho de desempeñar las mismas f unciones que una persona vincul ada en el mismo empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 de carrera . Tal situación no desvirtúa ni hace mutar la naturaleza del cargo a uno de carrera del que se predique desempeñó en provisionalidad.

Siendo u na funcionaria de libre nombramiento y remoción, la acto ra carecía de estabilidad y su retiro podía efectuarse sin motivación alguna y en cualquier momento por razones del servicio, como lo hiz o, sin necesidad de esperar a que fuera provisto a través de li sta de elegibles producto de un concurso de méritos que nunca llegará a existir salvo que se cambie, se revoque o modifique la normativa que le da esa connotación al empleo.

Por último, solicita que en el evento en que se confirme la decisión de primera instancia se tenga en cuenta que esta se encuentra laborando como asesora de la subdirección jurídica de la Agencia Nacional de Tierras y se dé aplicación a la sentencia SU 556 de 2014 en lo atinente al pago ordenado.

4.2 Parte Demandada (fls. 255-281)

Como argumentos que sustentan el recurso de apelación interp uesto por la demandada, esta se refirió inicialmente a las características propias de los empleos de libre nombramiento y remoción y a la aplicación de la Ley 909 de 2004 al personal de las contral orías territoriales, en los términos indicados en el parágrafo 2 del artículo 3.

Indica que las Ordenanzas 022 de 2001, 076 de 2010 y 154 de 2012 establecieron

al personal de las contral orías territoriales, en los términos indicados en el parágrafo 2 del artículo 3.

Indica que las Ordenanzas 022 de 2001, 076 de 2010 y 154 de 2012 establecieron inicialmente el cargo como Código 340 Grado 01 como un empleo de carácter ordinario adscrito al despacho del Contralor y se mantuvo de la misma naturaleza con los actos posteriores.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA EXP. 110013342053-2016-00647-01

10 Destaca además que de acuerdo con el manual de funciones y competencias establecido en la Resolución N° 025 de 18 de enero de 2010, vigente al momento de la vinculación de la actora, ésta si desempeñó funciones de asesoría misi onal, es decir que prestó asistencia y participación en la formulación de planes, programas y proyectos de l a dependencia asignada para apoyar la gestión del Contralor, sin que acredite la realización de otras.

Replica que la decisión del a quo obedeció a un estudio desfasado y lejos de la realidad, en tanto se entendió que por el hecho que se ejercieran l as funciones en una dependencia distinta al despacho del Contralor, el componente de confianza no se cumplió, cuando de acuerdo con el manual de funciones, el cargo de profesional adscrito al despacho del titular de la entidad debía aplicar según el área de desempeño y el conocimiento de su disciplina profesional y no desarrollar necesariamente un servicio directo.

Refiriéndose a lo dispuesto por la Ley 9 09 de 2004 para los empleos de libre nombramiento y remoción, sostuvo que la demandante ocupaba un carg o adscrito

necesariamente un servicio directo.

Refiriéndose a lo dispuesto por la Ley 9 09 de 2004 para los empleos de libre nombramiento y remoción, sostuvo que la demandante ocupaba un carg o adscrito al despacho del Contr alor, cumplía funciones de confianza, asesoría institucional, y de apoyo, su vinculación fue ordinaria y tanto en la reso lución de nombramiento como en el acta de posesión así se indicó, quedando su vinculación