TA CUN - 11001-33-42-053-2016-00744-01-(28-09-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Demandante: Carmen Rosa Peña de Pico Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR – Expediente : 1100133420530201600744-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f. 157 s) contra la sentencia proferida el 09 de diciembre de 2019 (f. 149 s.) por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Carmen Rosa Peña de Pico, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 3445 del 24 de mayo y 5995 del 19 de agosto de 2016, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento de la sustitución pensional y dejó “pendiente por reconocer y pagar el total de la prestación que pueda corre sponder a la señora MARINA CECILIA BENAVIDES CASTILLO… en calidad de compañera permanente, es decir, cuando allegue la documentación faltante” (f. 13 vto)

A título de restablecimiento del derecho, solicita que (i) se declare que la

MARINA CECILIA BENAVIDES CASTILLO… en calidad de compañera permanente, es decir, cuando allegue la documentación faltante” (f. 13 vto)

A título de restablecimiento del derecho, solicita que (i) se declare que la demandante es la beneficiaria de la pensión sobreviviente por haber convivido con el causante desde que contrajeron matrimonio el 28 de abril de 1962 hasta el 28 de junio de 2015; (ii) se ordene a la Entidad demandada a reconocer y pagar sustitución de la asignación de retiro desde el 28 de junio de 2015 fecha del fallecimiento del señor José Pascual Pico Lizarazo con los incrementos de ley; y (iii) sumas que deben ser indexadas; y que se dé cumplimiento a laAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 2

sentencia en los términos del artículo 192 y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 28 de abril de 1962 conviviendo hasta su fallecimiento el 28 de junio de 2015 ; unión de la cual nacieron 6 hijos: Luis Alfonso el 18 de febrero de 1963, Esperanza Rosas 13 de febrero de 1964, Julio Roberto el 5 de febrero de 1965, José Pascual 17 de febrero de 1966, Ángela Elizabeth 4 de enero de 1971 y Kerin Peña Pico el 7 de junio de 1980, todos mayores de edad.

Indica que no hubo separación legal; y pese a la separación de cuerpos ,

Ángela Elizabeth 4 de enero de 1971 y Kerin Peña Pico el 7 de junio de 1980, todos mayores de edad.

Indica que no hubo separación legal; y pese a la separación de cuerpos , la demandante dependía económicamente del causante para su subsistencia como para el servicio médico, pues siempre la tuvo afiliada como cónyuge al servicio de salud de sanidad de la Policía Nacional. Anota que el señor José Pascual Pico Lizarazo (q.e.p.d.) no rompió la comunidad y vida de esposos, como la ayuda mutua y solidaridad, pues compartían 14 horas al día “pasaba todos los días y en forma ini nterrumpida en la casa del matrimonio con su esposa e hijos”. (f. 48).

Señala que la demandante es una persona de la tercera edad, ya que nació el 17 de marzo de 1946, que padece diabetes, afección cardiaca, presión arterial alta y artrosis severa en rodillas; y después del fallecimiento de su esposo quedó desprovista de su mínimo vital y móvil, y de los servicios de salud.

Indica que después del fallecimiento del causante solicitó a la Entidad demandada el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, pero fue negada mediante los actos demandados.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 42, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 923 de 2004 y los

Señala como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 42, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 923 de 2004 y los Decretos 1213 de 1990, 1029 de 1994 y 4433 de 2004.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 3

Manifiesta que los actos a dministrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, pues desconoce que el vínculo matrimonial de la demandante con el causante nunca se disolvió, que existió convivencia desde el 28 de abril de 1962 cuando contrajeron matrimonio y hasta el fallecimiento.

Con fundamento en sentencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia en torno a la convivencia argumenta el derecho que le asiste a la demandante.

4. Contestación de la demanda.

4.1. Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional (f. 89 s)

El apoderado de la Entidad accionada manifiesta que la demandante no acreditó los requisitos mínimos para acceder al reconocimiento de la sustitución, ya que no demuestra la convivencia con el causante durante los últimos 5 años.

Anota que en la demanda se afirma que el señor José Pascual Pico Lizarazo mantuvo una relación afectiva con otra persona, con la que permaneció desde 1990 hasta el deceso del causante.

Formula la excepción de “Inexistencia del derecho”.

4.2. María Cecilia Benavides Castillo

Lizarazo mantuvo una relación afectiva con otra persona, con la que permaneció desde 1990 hasta el deceso del causante.

Formula la excepción de “Inexistencia del derecho”.

4.2. María Cecilia Benavides Castillo

El apoderado de la señora María Cecilia Benavides Castillo no contestó la demanda. (f. 114)

5. La sentencia recurrida (f. 149 s)

El Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de 9 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

El a quo precisó que la norma aplicable al caso de autos son los artículos 11 y 40 del Decreto 4433 de 2004, disposiciones que determinan el orden de beneficiarios de la pensión de sobreviviente y de sustitución de asignación de retiro y el derecho a la sustitución, las cuales trascribe. Concluyendo que paraAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 4

el caso de cónyuge o compañera permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteri ores a su muerte.

Cita la sentencia con radicado 2013-05201-01 proferida por el Consejo de Estado, en la que se pronuncia en torno al tiempo mínimo de convivencia que debe acreditar quien pretenda acceder a la sustitución de la asignación de retiro, que señala “con respecto del requisito de convivencia, esto es, los 5 años

Estado, en la que se pronuncia en torno al tiempo mínimo de convivencia que debe acreditar quien pretenda acceder a la sustitución de la asignación de retiro, que señala “con respecto del requisito de convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, es claro que el legislador lo previó como un mecanismo de protección , ello para salvaguardar a los beneficiarios legítim os de quienes pretenden solo buscar provecho económico. ” (f. 152)

Señala que en el presente caso se encuentra acreditado que la demandante contrajo matrimonio con el señor José Pascual Pico Lizarazo (q.e.p.d) el 28 de abril de 1962 , vínculo que se mantuvo vigente hasta el fallecimiento del causante el 28 de junio de 2015 . No obstante, existió una separación de hecho a partir del año 1 997, ya que el causante consolidó una relación extramatrimonial con la señora Marina Cecilia Benavides Castillo, así lo afirmó la actora en la demanda.

Manifiesta que la carga de la prueba le corresponde a quien infirma la presunción de legalidad que reviste a los actos demandados; y que en el presente caso no se cumplió, “pues del acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común que existió entre el causante y la demandante, durante los últimos 5 años de éste, o de la culpa de aquel que le impidió a la señora Carmen Rosa convivir con el causante, para dar el alcance que Jurisprudencialmente se ha otorgado a la cónyuge, cuando se presentan convivencias simultaneas, salvo mejor criterio, brilló por su ausencia” (f. 153)

Jurisprudencialmente se ha otorgado a la cónyuge, cuando se presentan convivencias simultaneas, salvo mejor criterio, brilló por su ausencia” (f. 153)

Afirma que no es materia de discusión que existió una separación de hecho de 18 años con el causante. Así mismo, refiere que del único testimonio no se puede establecer la ayuda mutua o apoyo económico ya que a la declarante no le consta; y que el hecho que la deponte fuera cliente asiduo de la tiendaAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 5

de la demandante donde en ocasiones hubiera visto al causante, realizando actividades con los hijos no da certeza de convivencia.

Indica que el argumento en torno a la asistencia de todas las necesidades de la actora por parte del causante, no fue acreditado en el plenario, pues del testimonio se advierte que la actora siempre tuvo sus propios ingresos gracias a sus actividades comerciales.

Señala que en el presente caso el fin de la sustitución pensional no se cumple, para ser otorgada a la accionante en la medida que no se acreditó una relación de conviven cia, solidaridad y ayuda mutua en un mínimo de 5 años anteriores al deceso del causante, teniendo en cuenta que la separación de hecho se presentó 18 años atrás, sin prueba de la culpa.

6. El recurso de apelación (f. 158)

Inconforme con la sentencia de prim era instancia, la parte demandante sustentó el recurso de apelación, solicitando se revoque lo resuelto por el a quo conforme lo siguiente:

6. El recurso de apelación (f. 158)

Inconforme con la sentencia de prim era instancia, la parte demandante sustentó el recurso de apelación, solicitando se revoque lo resuelto por el a quo conforme lo siguiente:

Manifiesta que el a quo no valoró todo el material probatorio, desconociendo que Colpensiones por acto administrativo le reconoció a la accionante (q.e.p.d.) la sustitución de la pensión que devengaba el señor José Pascual Pico Lizarazo, en un 50%, por haber acreditado los requisitos exigidos para tal fin, dispuesto en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentra la convivencia mínima de 5 años antes del deceso del pensionado.

Indica que en el fallo se “ignoró” que el causante siempre tuvo a la demandante (q.e.p.d.) afiliada como beneficiaria de los servicios de salud del Ministerio de Defensa, recreación y otros en calidad de cónyuge, hecho que no fue controvertido, con lo que se demuestra el apoyo y la ayuda.

Sostiene que “no valoró la prueb a documental en contexto con la realidad material de la cónyuge supérstite, ya que resultaba claro que ésta última no había tenido una afiliación al régimen de seguridad social en pensiones como cotizante, yAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 6

por ello, su subsistencia y la de su hogar, siem pre dependieron del único compañero que siempre la acompañó en toda su vida” (f. 159).

Considera que a la prueba testimonial se le dio una valoración que no

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por ello, su subsistencia y la de su hogar, siem pre dependieron del único compañero que siempre la acompañó en toda su vida” (f. 159).

Considera que a la prueba testimonial se le dio una valoración que no corresponde “a la real de la señora Rosa Helena Sánchez de Rojas, y por ello arribó a una conclusión totalmente ajena”. Anota que “en efecto la señora Rosa Helena Sánchez de Rojas más que tratarse de una asidua cliente, realmente era una amiga del hogar y la casa del señor PICO, y así lo dijo claramente en la declaración; por esta razón, la testigo no tenía el conocimiento declarado por ser una asidua cliente – hecho más coyuntural que estructural de la relación de las dos parejas, no limitaba su relación a comprar diariamente algunos artículos, sino por el contrario, se trató de que las dos señoras se conocían hace más de 40 años, desde que ambas iniciaron sus respectivos núcleos familiares y con ello, compartieron cada momento importante en la vida de los dos hogares” (f. 159)

Señala que la declarante también manifestó que el causante “jamás abandonó a su esposa, y que, por el contrario, todo los días veía al causante e n compañía de su esposa y en colaboración de las labores diarias. (f. 160).

Por último, afirma que el a quo desconoció la Jurisprudencia en torno al derecho que le asiste a la cónyuge supérstite cuando se mantiene vigente el vínculo matrimonial, ya que nunca se divorciaron ni se liquidó la sociedad conyugal.

7. Trámite en segunda instancia:

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 53 Administrativo del

vínculo matrimonial, ya que nunca se divorciaron ni se liquidó la sociedad conyugal.

7. Trámite en segunda instancia:

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 167) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 171), la parte actora allega escrito de alegatos en los siguientes términos:

7.1. Parte demandante (f. 174s)

Insiste en que la demandante cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la sustituc ión de la asignación de retiro. Reitera losAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 7

argumentos del recurso de apelación en torno a la indebida valoración de las pruebas y el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno al derecho que le asiste a la esposa supérstite.

7.2. La Entidad demandada y la señora María Cecilia Benavides Castillo guardaron silencio; y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante, tiene

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro en calidad de cónyuge supérstite del señor José Pascual Pico Lizarazo (q.e.p.d), observando que cumplió con el requisito de apoyo y ayuda mutua que demuestran la convivencia.

Para desatar la s inconformidades previamente citadas, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Análisis previo sobre la muerte de la demandante

La Sala advierte que el apoderado en audiencia inicial celebrada el 24 de octubre de 2018 (f. 119) manifiesta que la demandante, señora Carmen Rosa Peña de Pico falleció el 21 de enero de ese mismo año, como consta en el certificado de defunción (f. 146), circunstancia que no es causal de terminación del proceso ni de interrupción, según se advierte del artículo 159 del CGP, que dispone: “El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá: 1. Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad lítem. 2. Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad del apoderado judicial de alguna de las part es, o por inhabilidad, exclusión o suspensión en el ejercicio de laAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01

alguna de las part es, o por inhabilidad, exclusión o suspensión en el ejercicio de laAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 8

profesión de abogado. Cuando la parte tenga varios apoderados para el mismo proceso, la interrupción solo se producirá si el motivo afecta a todos los apoderados constituidos. 3. Por muert e, enfermedad grave o privación de la libertad del representante o curador ad lítem que esté actuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial”.

Por lo tanto, la muerte de la demandante no termina el proceso ni finaliza el mandato judicial, mient ras se haya interpuesto la demanda. En todo caso, queda a salvo la facultad que tienen los herederos o sucesores de revocar el poder; y en consecuencia, el trámite de este proceso debe continuar. Esta precisión se efectúa en razón a que, el apoderado en la primera instancia manifiesta que los herederos no han revocado el poder.

Ahora bien, como quiera que no pueden desconocerse las consecuencias jurídicas del deceso de la demandante, en el evento de accederse a las pretensiones de la parte actora, las sumas que resulten serán pagadas a favor de la masa sucesoral de la señora Carmen Rosa Peña de Pico.

3. De la sustitución pensional en la Policía Nacional

Antes de abordar el caso concreto se hace necesario decantar que, como lo ha precisado la juri sprudencia del Consejo de Estado, las normas que regulan la sustitución pensional, son las vigentes al momento del deceso del causante, pues es este el momento en que nace para los beneficiarios, el

lo ha precisado la juri sprudencia del Consejo de Estado, las normas que regulan la sustitución pensional, son las vigentes al momento del deceso del causante, pues es este el momento en que nace para los beneficiarios, el derecho a sustituirse como asignatarios de la pensión1.

El señor José Pascual Pico Lizarazo (q.e.p.d) laboró como Sargento Segundo en la Policía Nacional y le fue reconocida asignación de retiro por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional desde el 22 de junio de 1978 (f. 872). Según certificado de defunción que obra a folio 145, falleció el 28 de junio de 2015 , fecha en la cual se encontraba vigente el Régimen Especial consagrado en el Decreto 4433 de 2004 , que estableció quiénes pueden acceder al reconocimiento de la sustitución pensional, así:

1 AL RESPECTO VÉASE entre otras providencias: Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente Doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO; y también, sentencia de 2 de octubre de 2008, expediente: 25000 -23-25-000-2000-05959-01(0757-04), Actor: José Bred Rodríguez Morales, con ponencia del Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 Ver CD Antecedentes administrativo folio 17.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 9

“ARTICULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de

Radicación: 1100133420530201600744-01

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“ARTICULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejec utivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores d e 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. (…)

PARAGRAFO 2o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la c ompañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo hacie ndo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años

cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo hacie ndo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b(…) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una s eparación de hecho , la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (Negrilla fuera de texto).

De lo expuesto, se infiere que en caso de controversia entre el cónyuge y el compañero (a) permanente, se debe determinar: (i) si hubo una vida marital y si esta perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, (ii) si existe sociedad conyugal y si la misma se encuentra o no disuelta, (iii) si hubo o no separación de hecho y (iv) el tiempo de convivencia y (v) si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte ; sin que en ningún momento se exija, para ese específico caso, acreditar la dependencia económica.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 10

3.1. Sobre la convivencia como requisito par a la pensión de sobrevivientes cuando existe vínculo matrimonial vigente

Radicación: 1100133420530201600744-01

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3.1. Sobre la convivencia como requisito par a la pensión de sobrevivientes cuando existe vínculo matrimonial vigente

En torno a convivencia, la Corte Constitucional en la sentencia C -081 de 1999 ha señalado que “la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional” , de modo que es constitucional que se exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión.”(Negrilla fuera de texto)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, al analizar el contenido de la Ley 797 de 2003 cuyo texto en materia de sustitución pensional el mismo término de convivencia que el previsto en el Decreto 4433 de 2004, ha señalado que quien ostenta la calidad de cónyuge separado de hecho, puede acceder a la prestación en los siguientes términos:

En la sentencia C -336 de 2014 , reiteró el criterio cuando declaró exequible la expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” consagrada en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En dicha providencia se aclaró que “permitir que el cónyuge separado de hecho obtenga una cuota

con la cual existe la sociedad conyugal vigente” consagrada en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En dicha providencia se aclaró que “permitir que el cónyuge separado de hecho obtenga una cuota de la mesada pensional aunque no haya convivido durante los últi mos años de su vida con el causante no equivale a discriminar al compañero permanente supérstite. Tal posibilidad, por el contrario, busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente del causante y su cónyuge, con quien subsisten los vínculos jurídicos, aunque no la convivencia (énfasis fuera de texto)”

Esa Corte en el año 2017 precisó:

“… es de señalar que la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 2011, dio cuenta de que el Legislador había previsto la posibilidad -de que el cónyuge separado de hecho accediera a la prestación demostrando una convivencia de cinco años en cualquier tiempo - en ejercicio de su libertad de configuración en materia pensional.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 11

Siguiendo tal interpretación, esta Corporación ha reconocido, en sede de tutela, el derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes de quienes, al momento de la muerte del causante, mantenían vigente su sociedad conyugal con este, si además convivieron con él durante al menos cinco años en cualquier tiempo. (…)

En virtud de lo expuesto es posible concluir, entonces, que las disputas que puedan presentarse entre el cónyuge y el compañero o la

convivieron con él durante al menos cinco años en cualquier tiempo. (…)

En virtud de lo expuesto es posible concluir, entonces, que las disputas que puedan presentarse entre el cónyuge y el compañero o la compañera permanente supérstite en torno al derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes pueden ocurrir, o bien porque este convivió simultáneamente con su cónyuge y su compañera o compañero permanente, o bien porque, al momento de su muerte, tenía un compañero permanente y una sociedad conyugal anterior que no fue disuelta, o un compañero o compañera permanente y una unión conyugal vigente, con separación de hecho. En este último evento, no hace falta que el cónyuge supérstite demuestre que con vivió con el causante durante los últimos cinco años de su vida, sino, solamente, que convivió con él o ella más de cinco años en cualquier tiempo. (…) En otras palabras, tendrá derecho a la sustitución pensional quien, al momento de la muerte del pensionado, tenía una sociedad conyugal que no fue disuelta, con separación de hecho. En este último evento, el cónyuge supérstite deberá demostrar que convivió con el causante por más de dos (2) o cinco (5) años, en cualquier tiempo, según la legislación aplicable, en virtud de la fecha de fallecimiento del causante”3.

Así entonces, para la Corte Constitucional, el cónyuge supérstite con vínculo vigente puede reclamar el derecho a la sustitución pensional siempre y cuando acredite que convivió 5 años con el causante en cualquier tiempo.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de julio de 2019

vínculo vigente puede reclamar el derecho a la sustitución pensional siempre y cuando acredite que convivió 5 años con el causante en cualquier tiempo.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de julio de 2019 precisó que “concierne al requisito de la convivencia, tal como lo considera la Corte Constitucional, es n ecesario adelantar su análisis con base en un criterio real o material, es decir que como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, se requiere que se encuentre acreditada su convivencia efectiva con el jubilado para el momento de su defunción. Esta convivencia efectiva implica la vocación de estabilidad y permanencia, por lo que, para que proceda el reconocimiento de la sustitución de la pensión no pueden tenerse en cuenta aquellas relaciones que el fallecido pensionado sostuvo durante su vida, y que fueron casuales, circunstanciales, incidentales u ocasionales” 4

3 Sentencia T-o15 de 2017. Reiterada en sentencia SU 453 de 2019. 4 Consejo de Estado sentencia del 11 de julio de 2019, Radicación número: 25000-23-42-0002013-02526-01(0942-16) Actor: Luz Marina Tobón LoaizaAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420530201600744-01 Pág. No. 12

Sobre el derecho al reclamo de la sustitución pensional de la cónyuge supérstite el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que:

“Por su parte, el Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, mediante

Sobre el derecho al reclamo de la sustitución pensional de la cónyuge supérstite el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que:

“Por su parte, el Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, mediante providencia de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada dentro del proceso ordinario con radicación interna 3789 -2013 y con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E), al desatar un recurso de apelación contra una sentencia dictada dentro de un proceso ordinario de contornos similares al conocido por los jueces accionados, señaló que en aplicación del artículo 13 de la ley 797 de 2003, “al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo , mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exige que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus”. (…)

Adicionalmente, es claro que la referida corporación judicial interpretó de manera indebida la modificación que introdujo la ley 797 de 2003 [33], en su artículo 13, a los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, al exigir un requisito que no se encuentra consagrado en tal normatividad para que el cónyuge supérstite acceda al beneficio pensional reclamado, pues al mismo, simplemente, le basta acreditar 5 años de convivencia durante cualquier tiempo, de tal manera que el error en la aplicación de la norma configura un defecto sustantivo en la providencia acusada5.

simplemente, le basta acreditar 5 años de convivencia durante cualquier tiempo, de tal manera que el error en la aplicación de la norma configura un defecto sustantivo en la providencia acusada5.

En sentencia de unificación SU 461 de 2