TA CUN - 11001-33-42-053-2017-00282-02-(22-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional / REINTEGRO – Alcance / LLAMAMIENTO A CA LIFICAR SERVICIO – Pue de concluirse q ue la Sala no tiene certeza de que en el caso del señor ( …), la e ntidad acciona da ha ya actuado con desviación de poder , desconocimiento el ordenamiento jurídico o falsa motivación, la actuación de la institución estu vo ajustada a d erecho, se encon traban co nfigurados tod os los requisit os para el llamamiento a calificar servicios, muy pocos integrantes del Ejército Nacional llegan a ocupar el cargo de Coronel / DECISIÓN – Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se confirmará la sentencia de pr imera instancia dado q ue la presunción de legalidad del Decreto 0338 del 1º de marzo de 2017 permanece incólume, pues no se demostró que estuviera incursa en falsa motivación o desviación de poder.

Problema jurídico: ¿Determinar si el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor, f ue de manera arbitrar ia o si el acto administr ativo acusado goza de presunción de legalidad?

Tesis: “(…) Revisado el expediente, y el material probatorio, se tiene que el señor (…) alegó que el acto demandado se encuen tra viciado de nu lidad, adujo que su retiro se produjo c on desviaci ón de pod er y f alsa motivac ión. (…) Como consecuencia de la pretensión de nulidad el actor persigue que: i) se le reintegre al

retiro se produjo c on desviaci ón de pod er y f alsa motivac ión. (…) Como consecuencia de la pretensión de nulidad el actor persigue que: i) se le reintegre al servicio activo de las Fuerzas Militares, al mismo grado que ostentaba al momento de su retiro; ii) el pago de todos l os salarios y haberes dejad os de devengar. (…) Se destaca que jurisprudencialmente se ha reiterado, que el retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Conforme todo lo expuesto, advierte la Sala, que en este caso la entidad demandada aplicó correctamente la normativa que regulaba el caso del act or para proferir su acto de retiro, comoquiera que sobre el llamamiento a ca lificar servicios se precisa que en la reciente jur isprudencia del Consejo de Estad o precitada, ha queda do sentado que esta f igura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que perm iten la renovación de su personal, garant izándole su subsistencia a los sujetos q ue se les ap lica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones y que no existe una vulneración de los derechos fundamental es, po r cuanto el mínimo vital se g arantiza co n el disfrute de la as ignación de retiro. (…) Frente a las alegaciones r eferentes a su exce lente ho ja de vida, condecoraciones y f elicitaciones, la jurisprudencia de esta jur isdicción ha sido

(…) Frente a las alegaciones r eferentes a su exce lente ho ja de vida, condecoraciones y f elicitaciones, la jurisprudencia de esta jur isdicción ha sido uniforme en señalar que dichos presupuestos son parte del deber ser de todos los servidores pú blicos, y no es una situación que por sí so la co nlleve a que obligatoriamente se realicen ascensos, porque si este fuera el único presupuesto de ascenso la gran mayoría de oficiales y suboficiales de las Fueras Militares tendrían derecho a tod os los ascensos, y res ultaría inocua la normatividad referente a l as causales discrecionales de r etiro del servicio. (…) Por lo anter ior, del análisis detallado del acervo probatorio se evidencia que si bien el actor mantuvo excelentes calificaciones en su desempeño, que fue objeto de condecoraciones, felicitaciones, estímulos, disti ntivos, y que se encuen tra académic amente prepara do para ser merecedor de ascensos, también lo es, que de las pruebas doc umentales quedó claro que tiene una excelente hoja de vida, sin embargo, este no es el único requisito para cont inuar en el servicio y recomendar el ascenso de un servidor, sino que también se deben examinar otros aspectos, como el límite de cupos disponibles, condición física, información f inanciera, confiabilidad, problemas de sanidad, de justicia, medicina laboral, etc. (…) Por lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que la Sala no tiene certeza de que en el caso del señor (…) la entidad accionada hayaactuado con desviación de poder, desconocimiento el ordenamiento jurídico o falsa motivación, por el co ntrario, se infiere que la actuación de la institución estuvo

la Sala no tiene certeza de que en el caso del señor (…) la entidad accionada hayaactuado con desviación de poder, desconocimiento el ordenamiento jurídico o falsa motivación, por el co ntrario, se infiere que la actuación de la institución estuvo ajustada a derecho, ya que se encontraban configurados todos los requisitos para el llamamiento a ca lificar servicios, más si se t iene en cuenta que muy poc os integrantes del Ejército Nacional llegan a ocupar el cargo de Coronel como el caso del demandante, quien aspiraba continuar en las fuerzas militares cargo al que muy pocos pueden llegar y los que aspiran a él tienen las mismas cualidades y calidades como la del demandante. (…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en co njunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de pr imera instancia dado que la presunción de legalidad del Decreto 0338 del 1º de marzo de 2017 permanec e incólume, pues no se d emostró que estuviera incursa en falsa motivación o desviaci ón de poder. (…) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencionada condena se de be imponer siempre y cuando se evidencie que existió por la parte vencid a, temeridad, mala fe, o pruebas co ntundentes que muestren la causación de los gastos. Factores que deben ser ponderados por el juez qui en decide si hay lugar a conden ar en costas. (…) En el presente asunt o, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho , ya que la part e demandante esboz ó argumentos que, aunque no prosperar on en su

que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho , ya que la part e demandante esboz ó argumentos que, aunque no prosperar on en su totalidad, son jurídicamente razonables. (…) Con lo cual, no se condenará en costas a la parte demandante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU091 de 2016; Consejo de Estado, 12 de octu bre de 201 7, Radicaci ón n úmero:

25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: Ley 489 de 1998; Ley 1104 de 2006; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1790 de 2000; Decreto 1799 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Expediente : 11001334205320170028202

Demandante : Augusto Emir Hernández Rodríguez Demandado : NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Reintegro (llamamiento a calificar servicio)

Demandante : Augusto Emir Hernández Rodríguez Demandado : NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Reintegro (llamamiento a calificar servicio)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante (folios 370 a 372 ), contra la sentencia de 24 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres ( 53) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual , negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 243 a 250). El señor Augusto Emir Hernández Rodríguez, por conducto de apoderado judicial y a través del medio de control de nulidad y restablecimie nto del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con tencioso Administrativo), acudió ante esta jurisdicción con el fin de solicitar la nulidad parcial del Decreto 338 del 1º de marzo de 2017, mediante la cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo, en el mismo cargo y grado que venía desempeñando, sin solución de continuidad al Ejército Nacional y que se reconozcan los ascensos correspondientes, conforme a los reglamentos internos desde el momento de su vinculación y hasta que se efectué el reintegro; (ii) reconocer y pagar todos los dineros que se dejaron de cancelar, desde la fecha de su retiro y hasta la fecha de su reintegro, por concepto de salarios, prestaciones,

reintegro; (ii) reconocer y pagar todos los dineros que se dejaron de cancelar, desde la fecha de su retiro y hasta la fecha de su reintegro, por concepto de salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos a que tenía derecho como oficial en servicio activo, teniendo en cuenta para ello el reconocimiento de los ascensos correspondientes, conforme a los reglamentos internos, desde el momento de su desvinculación y hasta que se efectúe el reintegro; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en elExpediente: 11001334205320170028202

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y;

(iv) condenar el costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos. El demandante como soporte del presente medio de control señaló que:

Ingresó al Ejército Nacional el 1º de febrero de 1990 como cadete en la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, donde obtuvo el grado de subteniente el 1 de diciembre de 1992, de teniente el 2º de diciembre de 1995, de capitán el 3 de diciembre de 1999, de mayor el 1º de diciembre de 2005, de teniente coronel el 3 de diciembre de 2010, finalmente el 7 de diciembre de 2015 fue llamado al grado de coronel.

Mediante Decreto Nro. 338 del 1º de marzo de 2017, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

diciembre de 2015 fue llamado al grado de coronel.

Mediante Decreto Nro. 338 del 1º de marzo de 2017, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Señaló que cuando ostentaba el grado de teniente coronel fue trasladado mediante Resolución Nro. 1730 del 3 de agosto de 2015 del comando de la fuerza de despliegue rápido al comando de la décima cuarta Brigada del Ejército Nacional, como oficial de operacione s unidad militar donde recibió por su excelente desempeño y su intachable carrera militar el grado de coronel.

Manifestó que en virtud de su excelente labor como oficial de operaciones de la déci ma cuarta brigada, mediante Resolución No. 0853 de fecha 8 de febrero de 2016 fue no mbrado como segundo comandante y jefe de estado mayor de la décima cuarta brigada del Ejército Nacional, cargo que ocupó durante 11 meses y 23 días, sin que tuviera anotación alguna, sanción, investigación penal y/o disciplinaria y solo se reportó en su hoja de vida felicitaciones por su excelente desempeño.

Mediante Resolución 0448 de 1º de febrero de 2017, fue trasladado de forma inesperada y sin habérsele permitido cumplir el tiempo normal en el cargo, al Ministerio de Defensa Nacional - Viceministerio para las Políticas y Asuntos Internacionales, cargo que desempeñó por 27 días toda vez que fue llamado a calificar servicios mediante el Decreto 338 de fecha 1º de marzo de 2017.

Señaló que durante sus 27 años de carrera militar se desempeñó por ser una persona

días toda vez que fue llamado a calificar servicios mediante el Decreto 338 de fecha 1º de marzo de 2017.

Señaló que durante sus 27 años de carrera militar se desempeñó por ser una persona correcta, responsable, respetuosa con todos sus superiores, subalternos y personal civil, tantoExpediente: 11001334205320170028202

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3 así que no le registran investigaciones de carácter penal y/o disciplinario, razón por la cual fue considerado para el Grado de Coronel, el cual obtuvo en diciembre de 2015, se le registran 128 felicitaciones, 8 condecoraciones, 3 distintivos militares nacionales, tuvo buen desempeño donde obtuvo en el grado de coronel.

Dijo que el 28 de marzo de 2017, radicó derecho de petición en el comando de personal con el fin de obtener información que permitiera saber las razones por las cuates fue llamado a calificar servicio, al no obtener respuesta a tiempo, se interpuso acción de tutela, quienes con fecha 25 de mayo de 2017 tutelaron el derecho fundamental de petición y ordenaron al comando de personal dar respuesta a lo solicitado, fue retirado del servicio de manera sorpresiva e inesperada, el pasado 26 de mayo de 2017 se solicitó la reconsideración de lo decidido mediante el Decreto 338 de 2017, el 26 de julio de 2017 mediante Oficio No. 20173051062121 el Oficial de la Sección Jurídica de la DIPER del Ejército Nacional da respuesta a la reconsideración, en la cual manifiesta que no es viable acceder a la misma.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El accionante dentro del escrito

respuesta a la reconsideración, en la cual manifiesta que no es viable acceder a la misma.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El accionante dentro del escrito de demanda, citó como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 13, 15, 21, 25, 29, 126, 209, 2017 y 220 de la Constitución Política; Ley 1755 de 2015, Le y 1437 de 2011, Ley 489 de 1998, Ley 1104 de 2006, Decreto 1790 de 2000; Decreto 1799 de 2000.

Señaló que no se le permitió realizar sus labores en el cargo que le fue asignado en el mes de febrero de 2017, después de ser trasladado del comando de la décima cuarta brigada, en la que se desempeñó durante 11 meses como segundo comandante y a quien le registran varias felicitaciones por su excelente desempeño y ejemplo en la institución.

Dijo que se demuestra la desviación de poder por parte del Ministerio de Defensa Ejércit o Nacional, en cuanto aduce que el llamamiento a calificar servicios fue sustentado en l as necesidades de la institución, razón por la cual no fue tenido en cuenta para ascenso al grado próximo, de aquí se ha de resaltar que fue evaluado y considerado apto para ascens o mediante Resolución No. 2317 de 27 de noviembre de 2015, con fecha de ascenso el 7 de diciembre del mismo año al Grado de Coronel, y que posteriormente fue retirado 1 año y 3 meses después de la Institución.

Manifestó que de acuerdo a lo aceptado por la entidad el llamamiento a calificar servi cios por no ser considerado para ascenso al grado superior, la Institución se ha vali do de razones

meses después de la Institución.

Manifestó que de acuerdo a lo aceptado por la entidad el llamamiento a calificar servi cios por no ser considerado para ascenso al grado superior, la Institución se ha vali do de razones falsas, por cuanto el actor debía ser evaluado para ascenso al grado de Brigadier General noExpediente: 11001334205320170028202

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4 dentro del primer año de su grado de Coronel, sino por el contrario debía hacerse dicha valoración posterior a los 4 años del grado de coronel.

Indicó que se evidencia una falta de planeación y organización por parte de l a entidad demandada, en tanto, el retiro no fue debidamente analizado, pues el actor había desempeñado de manera correcta sus funciones, lo que demuestra la flagrante desviación de poder por parte de la entidad demandada, que han decidido evaluar y no ascender al demandante, quien en el 2015 ya había sido evaluado y ascendido, por lo que la evaluación para ascenso de manera temprana y por fuera del tiempo en la cual debe realizarse, se constituye en una tajante violación a los derechos del hoy demandante.

Contestación de la demanda. (fs. 266 a 285) La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones esbozadas por la parte actora, al considerar que la entidad demandada, a través del mencionado acto administrativo contempló la decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo su origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, por lo que el retiro por llamamiento calificar servicios es una de las formas de retiro permitidas por el Decreto 1790 del 2000.

derecho y tuvo su origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, por lo que el retiro por llamamiento calificar servicios es una de las formas de retiro permitidas por el Decreto 1790 del 2000.

Señaló que el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 163 estableció que el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten 15 años de servicio y sean retirados por llamamiento a calificar servicio, serán acreedores de la asignación de retiro, condiciones que cumplía el demandante, por lo que la entidad procedió de manera acorde a la ley que regula la materia.

Agregó que la estructura piramidal y el régimen especial de carrera de las Fuerzas Militares, son fundamentos en los cuales se estructuro el argumento de que no todo el personal puede ascender.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Tres ( 53) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 24 de enero de 2020, (fs. 360 a 363), negó las pretensiones de la demanda al considerar que en relación con el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante, del estudio en conjunto de las pruebas legales y oportunamente allegadas por las partes, se l imitaron a acreditar que el servicio del demandante como oficial del Ejército Nacional se ajustaba al marco del artículo 6º de la Constitución Política, esto es a cumplir con el deber, sin que la parteExpediente: 11001334205320170028202

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 5 en quien recaiga la prueba hubiere demostrado que esta fue excepcional, al punto que le

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 5 en quien recaiga la prueba hubiere demostrado que esta fue excepcional, al punto que le impusiera mantenerlo en actividad.

Manifestó que no se demostró que la prestación del servicio por parte del actor contara con cualidades superiores a las de los demás compañeros de curso o que continuaron en servicio en el mismo grado que éste desempeñaba, así mismo de las pruebas muestran que su desempeño estuvo dentro de un rango normal a su antigüedad y grado, lo que lo hizo merecedor de continuar en el servicio hasta el cumplimiento del tiempo de servicio necesario para ser beneficiario de la asignación de retiro, esto es, más de 15 años de servicio.

Consideró que en los eventos en que se solicita la nulidad de los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, el interesado es quien tiene la carga de l a prueba de demostrar el cargo endilgado, sin que en el presente caso se hubiere argumentado, ni mucho menos probado cual es el interés personal, o para favorecer a los terceros que persiguen la decisión cuestionada, por lo que no se demostró el supuesto factico del vicio alegado, por lo que se debe negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encuentra envestido del acto administrativo acusado.

III. RECURSO DE APELACIÓN

El actor a través de apoderado presentó escrito de fecha 7 de febrero de 2020, por el cual interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de enero de 2020 (fs. 370 a 372),

El actor a través de apoderado presentó escrito de fecha 7 de febrero de 2020, por el cual interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de enero de 2020 (fs. 370 a 372), proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que la decisión de retirar lo del servicio activo al demandante no obedeció a una necesidad del servicio, sino, porque no fue considerado para obtener el grado de brigadier general, previo estudio de su trayectoria militar, actuación que se realiza de manera prematura por cuanto sucedió por lo menos 3 años antes del momento que debió ser sometido a dicho estudio.

Dijo que el actor no fue retirado por tener más de 15 años de servicio, como pretende l a entidad demandada y lo avala el juez, sino por el contrario, los argumentos del retiro s on en razón a la no selección del demandante para iniciar estudios en la escuela superior de guerra, para preparase para el grado de brigadier general.

Consideró que el acto administrativo no tiene una vinculación con los hechos reales, todaExpediente: 11001334205320170028202

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 6 vez que es llamado a calificar servicio al considerar que cumplió con los requisitos legales para ello y el servicio no lo necesita, pero la decisión fue tomada con base en una desviación de poder, por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

poder, por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 21 de febrero de 2020 (f.374) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de enero de 2021 (f. 379); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 de la Ley 1437 de 2011.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto de 22 de abril de 2021 (folio 382), para que aquellas alegaran de conclusión.

Parte demandante. (fs. 384 a 386) Insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, emitida por el Juez Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito de Bogotá.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Augusto Emir Hernández Rodríguez, fue de manera arbitraria o si el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Augusto Emir Hernández Rodríguez, fue de manera arbitraria o si el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad.

Tesis de la sala. En el presente asunto se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Es así que la entidad demandada, actuó de conformidad con las normas que rigen la materia. De esta forma, esta Corporación procede a confirmar la decisión

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001334205320170028202

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 7 recurrida, por las razones que se pasaran a explicar así: (i) marco normativo y jurisprudencial de las Fuerzas Militares referente al retiro del servicio; (ii) acervo probatorio ; y (iii) caso concreto.

(i) Marco normativo. El Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000, « Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 99, preceptúa:

modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 99, preceptúa:

«Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto».

De igual manera el artículo 100 del decreto antes referido norma modificada por el artícul o 5° de la Ley 1792 de 2016, señala como causal de retiro el llamamiento a calificar servicios, de la siguiente manera:

«Artículo 100. Causales del retiro. «Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:» El retiro del servicio activo para el persona l de

la siguiente manera:

«Artículo 100. Causales del retiro. «Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:» El retiro del servicio activo para el persona l de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

[…]». (Destacado por la Sala).

La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios está definida por el artícul o 103 ibídem, en los siguientes términos:

«ART. 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. «Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:» Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamientoExpediente: 11001334205320170028202

Demandante: Augusto Emir Hernández Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 8 a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».

Respecto de los requisitos para la asignación de retiro para la procedencia del retir o por llamamiento a calificar servicios, es preciso indicar que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2012 indica lo siguiente:

«Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de

llamamiento a calificar servicios, es preciso indicar que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2012 indica lo siguiente:

«Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro […]».

Así las cosas, el llamamiento a calificar servicios ha sido concebido legalmente como una de las causales para que el personal de las Fuerzas Militares, sea retirado del servicio y cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. El llamamiento a calificar servicios, es entonces una forma legítima y una facultad discrecional de desvinculación de las Fuerzas Militares, prevista para oficiales y suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la normatividad antes citada.

En lo que corresponde a la figura del llamamiento a calificar servicios como aspe cto que entraña el ejercicio de una facultad discrecional el H, Consejo de Estado 2 se pronunció de la siguiente forma:

«[…]

En lo que corresponde a la figura del lla