TA CUN - 11001-33-42-053-2017-00452-01-(22-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORI A PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTE – Se configuró el acto ficto o presunto por la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición ra dicada por la demandante el 20 de ene ro d e 2016, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías, habrá lugar a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda atendiendo a que se encontró configurada la mora por parte de la entidad para el reconocimiento y p ago de las ces antías parciales entre el 20 de noviembre d e 2015 y el 29 de diciembre de 2015, c onfigurándose u n total de 40 días de mora, la liquidación se deberá r ealizar teniend o en cuent a la asignación básica devengada en el año 2015, fech a en la que se c onfiguró la mor a / PRESCRIPCIÓN – El término para reclamar la s anción moratoria se em pezó a c ontabilizar desde el 20 de noviembre de 2015 , día a partir del c ual se comenzó a causar la indemnización por mora, fenecía el 20 de noviembre de 2018, al c ontarse desd e el día de su ex igibilidad, y co mo la demandante presentó la reclamación del pago de la sanción moratoria el día 20 de ene ro de 2016 y la demanda el 23 d e noviembre d e 2017, n o operó e l fenómeno prescriptivo.

Problema jurídico: ¿Determinar si en el presente caso l a respuesta proferida por

de 2016 y la demanda el 23 d e noviembre d e 2017, n o operó e l fenómeno prescriptivo.

Problema jurídico: ¿Determinar si en el presente caso l a respuesta proferida por la Fiduc iaria la Previsora S. A. debe ser tenida en c uenta co mo e l acto administrativo demandable, y siend o así, si operó e l fenómeno jurídico de la caducidad. En caso contrario, se debe establecer si en este caso ocurrió el silencio administrativo ficto o presunto, de ser así, se debe rá establecer si se c onfiguró la mora en el pago tardío de las cesantías parciales anualizadas de la demandanteG

?

Extracto: “(…) a la demandante (…) le asiste el derecho al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el día hábil siguiente al vencimiento de los 70 días (…) desde el 20 de noviembre de 2015, teniendo en cuenta que son tomados desde la fecha en que fue radicada la petición de reconocimiento y p ago de las cesantías en la entidad, resaltando que se incurrió en 40 días de mora, pues el 30 de diciembre de 2015 se puso a disposición de la demandante el valor reconocido por concepto de una cesantía parcial en la Resolución No 1978 del 5 de octubre de 2015. (…) los días de mora se c uentan desde el día siguiente a aquel e n que se produjo la exigibilidad del pago (19 de noviembre de 2015), por lo tanto, en este caso se toma desde el día 20 de noviembre de 2015, y hasta el día anterior a aquel en que se prod ujo el pago efectivo (30 de diciembre de 20 15), es decir, el día 29

caso se toma desde el día 20 de noviembre de 2015, y hasta el día anterior a aquel en que se prod ujo el pago efectivo (30 de diciembre de 20 15), es decir, el día 29 de diciembre de 2015, estos son días calendario, por ello suman 40 días. (…) Ahora, la liquidación de la sanción moratoria por los 40 días de la demora en el pago debe efectuarse con base en la asig nación básica d iaria devengada por la señora (…) teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Se gunda del Consejo de Estado en la s entencia de unificac ión del 18 de julio de 2018. (…) En el presente caso n o es posible liquidar la c ondena en c oncreto, tenie ndo en cuenta que no aparece la certificación del salario recibido por la demandante para el año 2015, pero se precisa que para efectuar la liquidación de la condena la entidad de berá tener en cuenta solamente la asignación básica recibida en el año 2015 (año en el cual se hizo exigible la mora d e las cesantías parciales), el valor anterior debe ser dividido por tre inta (30) pa ra determinar o c onvertir la cifr a en l o que recibí a diariamente, luego, dicha c antidad se m ultiplica por los días de mora ( 40), para establecer el total de la sanción moratoria. (…) Observa la Sal a que el ajuste del valor del artículo 187 del CPACA, procede desde el día s iguiente al pago hasta la ejecutoria de la s entencia y ope ra por mi nisterio de la ley, teniendo en cuenta que esta norma c onsagra que “las c ondenas al pago o devolución de una c antidad

ejecutoria de la s entencia y ope ra por mi nisterio de la ley, teniendo en cuenta que esta norma c onsagra que “las c ondenas al pago o devolución de una c antidad líquida d e dinero s e ajustarán tomando como base e l índice d e precios a l consumidor”. (…) el ajuste de va lor cons agrado en e l artículo 187 del CPACAsiempre procede cuando se condene al pago de una cantidad líquida de dinero, con el fin de evitar la pérdida de su poder adquisitivo (…) Aclara la Sala que si bien en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201835 proferida por el Consej o de Estado se c onceptúa sobre la improced encia de l a indexación de la s anción moratoria por e l pago tardío de las cesan tías mi entras se esté n causando, l a Corporación no limitó el reajust e del valor histórico de la condena confo rme l o dispone el artículo 187 del CPACA. Sobre el particular mencionó lo siguiente (…) Se insiste, inicialm ente de la interpretación que se rea lizó d e la s entencia de unificación se concluyó que no era procedente ordenar la indexación de la sanción moratoria, sin embargo, se pasó por alto que la misma Corporación explicó que la improcedencia de la in dexación no afect aba el ajuste del va lor de la co ndena en los términos del artículo 187 del CPACA. (…) la indexación de la sanción moratoria es procedente desde c uando termina la c ausación de la mo ra hasta la ejecutoria de la sentencia. En los s iguientes términos (…) En ese or den, no es procedente ordenar la indexación del valor que se reconoce por concepto de sanción moratoria

es procedente desde c uando termina la c ausación de la mo ra hasta la ejecutoria de la sentencia. En los s iguientes términos (…) En ese or den, no es procedente ordenar la indexación del valor que se reconoce por concepto de sanción moratoria durante el tiempo que la misma se cause, si n embargo, sí es viabl e el rea juste contenido en el artículo 187 del CPACA, es decir, desde cua ndo term ina la causación de la s anción y hasta la ejecutoria de la sentencia. (…) Conforme a la jurisprudencia ya m encionada y a la posición adoptada por la Sala , el término prescriptivo para reclamar la indemnización moratoria es de 3 años contados a partir de su exigibilidad. En este caso el té rmino para reclamar la s anción moratoria se empezó a c ontabilizar desde el 20 de noviembre de 2015, día a partir del cual se comenzó a causar la indemnización por mora, por ello, fenecía el 20 de noviembre de 2018, al c ontarse desde el día de su ex igibilidad, y co mo la demandante (…) presentó la reclamación del pago de la sanción moratoria el día 20 de enero de 2016 y la demanda el 23 d e noviembre de 2017, para la Sala es claro que no operó el fenómeno prescriptivo. (…) La S ala procederá a revocar l a decisión apelada, teniendo en cuenta que en el presente asunto se configuró el acto ficto o presunto por la falta de respuesta de la entidad deman dada a la petición ra dicada por la demandante el 20 de ene ro de 2016, solicitand o el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías. (…) Además,

por la falta de respuesta de la entidad deman dada a la petición ra dicada por la demandante el 20 de ene ro de 2016, solicitand o el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías. (…) Además, habrá lugar a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda atendiendo a que se encontró configurada la mora por parte de la entidad para el reconocimiento y p ago de las ces antías parciales entre el 20 de noviembre de 2015 y el 29 de diciembre de 2015, configurándose un total de 40 días de mora. Que la liquidación se deberá realizar teniendo en cuenta la asignación básica devengada en el año 2015, fech a en la que se configuró la mora. Finalm ente, que es procedente la indexación desde el día siguiente a la terminación de la causación de la sanción hasta la ejecutoria de esta s entencia. (…) se cond ena e n costas a la parte demandada, para ello se liquidan las agencias en derecho en primera instancia en la su ma de quinientos mil ($500.000.00) pesos y en segunda instancia por la sum a d e doscientos mi l ($ 200.0 00.00) pesos. Estas costas deberán ser liquidadas por el juzgado de primera instancia, en cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, 7300123-33-000Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, 7300123-33-0002014-00580-01; Sección Segunda. Auto del 26 de abril de 2018, 68001-23-33-0002015-00739-01; S. Plen a, Sent. 2000-02513, mar. 27/2007. M. P. Jesús María Lemos Bustamante; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena del 28 de agosto de 1996, exp. S-638. M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3);

CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 1100133-42-053-2017-00452-01

Demandante: Angélica María Corredor García

Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docen te

Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docen te

Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicia l de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones 1:

La señora Angélica María Corredor García en ejercicio del medio de contro l de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas:

1 Ff. 19 y 20 demanda y f. 47 subsanación de la demanda.Expediente: 11001-33-42-053-2017-00452-01 2

Solicitó la declaratoria de existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultado de la falta de respuesta a la petición radicada el 20 de enero de 2016 ante el Ministerio de Educación -Secretaría de Educaci ón y Cultura de Soacha-, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y p ago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la parte demandada

Soacha-, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y p ago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la parte demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 entre el 11 de noviembre de 2015 y el 13 de enero de 2016 para un total de 66 días de mora, el pago de los ajustes de ley, intereses moratorios y/o corr ientes desde que se hizo exigible la obligación y hasta que se efectúe el pa go total. Condenar a la entidad demandada al pago de las sumas adeudadas de conformidad con el IPC.

Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispu esto en los artículos 187 y 195 del CPACA y condenar en costas a la entidad demandada.

1.2. Hechos2:

La señora Angélica María Corredor García el 6 de agosto de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1978 del 5 de octubre de 201 5, siendo puestas a su disposición el 30 de diciembre de 2015, por lo que conside ró que la entidad había incurrido en mora de 66 días por el pago tardío de las cesant ías, pues tenía hasta el 11 de noviembre de 2015.

El 20 de enero de 2016 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Soacha, el reconocimiento y pago d e la sanción moratoria. La entidad no dio una respuesta de f ondo, solo remitió la

El 20 de enero de 2016 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Soacha, el reconocimiento y pago d e la sanción moratoria. La entidad no dio una respuesta de f ondo, solo remitió la petición a la Fiduprevisora el 8 de febrero de 2016.

Refiere que la Fiduprevisora a través del oficio 20160170403441 del 20 de abril de 2016 profirió una respuesta a la petición que le fuera remitida por competencia.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política de 1991, los artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, la Ley 65 de 1946, el artículo 1 de la Ley 4ª de 1976, el artículo 15 de la Ley 115 de 1 994, el artículo 2º parágrafo

2 Ff. 20 a 22. 3 Ff. 22 a 38.Expediente: 11001-33-42-053-2017-00452-01 3

Ley 244 de 1995, la Ley 91 de 1989 y el artículo 5º parágra fo de la Ley 1071 de 2006.

El artículo 17 del Decreto 1160 de 1947, el artículo 89 de l Decreto 1848 de 1969, los artículos 4, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, los artícu los 7º y 9º del Decreto 2563 de 1990 y el artículo 3º numeral 3º del Decreto 2831 del 2005.

los artículos 4, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, los artícu los 7º y 9º del Decreto 2563 de 1990 y el artículo 3º numeral 3º del Decreto 2831 del 2005.

Para explicar el concepto de violación manifestó que el acto a dministrativo ficto vulneró las disposiciones legales y constitucionales citadas, ya q ue de manera ilegal desconoció los 65 días hábiles para el reconocimient o y pago de las cesantías, por lo que se genera una indemnización de carácter legal, traducida en un día de salario por cada día de retardo, situación que se debe mantener hasta tanto se verifique el pago de la correspondiente prestaci ón. Además, explicó la naturaleza del auxilio de cesantía, entendida como una pre stación social que consiste en el derecho que tiene el trabajador a percibir un a suma de dinero liquidada y consignada al Fonda Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual podrá ser utilizada por el empleado al momento del retiro o por las causales anticipadas.

Agregó que el acto administrativo demandado violó expresamente la normatividad que regula el derecho, como quiera que no se realizó el recono cimiento y pago de las cesantías dentro del término establecido por la ley. Adujó que la entidad demandada pretende excusar la moratoria guardando silencio , lo que no tiene en cuenta es que las normas que regulan el tema gozan de espec ialidad, además de haber sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional, garantizando con su aplicación los postulados proteccionistas al trabajador dominan tes en un Estado Social de Derecho.

Manifestó que el acto demandado desconoció que por expreso mandato legal se

haber sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional, garantizando con su aplicación los postulados proteccionistas al trabajador dominan tes en un Estado Social de Derecho.

Manifestó que el acto demandado desconoció que por expreso mandato legal se debe conceder a la demandante, la indemnización moratoria so licitada. Adujó que la demandante demostró el cumplimiento de todos los requisi tos legales para que la entidad demandada reconociera la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, a contrario sensu, la demandada realizó una interpr etación errónea de la normatividad que regula el tema, violando la ley y haciendo nugatorio el derecho de la demandante, configurándose de esta manera una vio lación a la ley sustancial.

Respaldó su dicho, citando apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que consideró pertinentes para el caso bajo estudio.Expediente: 11001-33-42-053-2017-00452-01 4

2. Contestación de la demanda 4

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriocontestó la demanda para oponerse a l a prosperidad de las pretensiones, atendiendo a que la decisión está ajustada a derecho.

Refiere que el Ministerio de Educación no tiene la obliga ción de pagar las prestaciones sociales, ya que estas fueron descentralizadas, pues e l sistema educativo se descentralizó a partir de la Constitución de 1 991. La descentralización se caracteriza por la autonomía presupuestal, ad ministrativa y por tener personería jurídica. En ese orden de ideas, los entes territoriales son los encargados de administrar la educación.

descentralización se caracteriza por la autonomía presupuestal, ad ministrativa y por tener personería jurídica. En ese orden de ideas, los entes territoriales son los encargados de administrar la educación.

Arguye que mediante la Ley 43 de 1975 se nacionalizaron los costos de la educación, así como también la educación primaria y secundaria, servicios que venían prestando los entes territoriales.

Adicionó que luego de la expedición de la Constitución de 1991 se descentralizó la educación, lo que considera fue regulado por el artículo 67 superior. Seguido a ello realizó un análisis respecto a algunos artículos de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 y otras disposiciones normativas. Refiere que el Ministerio ejerce un control de tutela frente a las secretarías de educación de cada ente territorial.

Explica que el Ministerio de Educación adolece de legitimac ión en la causa por pasiva material en el presente asunto al no haber interveni do en la creación y expedición de la decisión objeto del litigio. Además, ite ra que dentro de las funciones que tiene asignadas no está la de pagar prestacion es sociales ni mucho menos reconocer el pago de la mora por el incumplimiento en los términos.

Expone que la Ley 962 de 2005 dispuso en su artículo 56 qu e las prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Socia les del Magisterio, deberán ser reconocidas por este mediante la aprobac ión de un proyecto de liquidación por quien administra el fondo, que para este caso, es la Fiduprevisora, proyecto que debe ser elaborado por la Secreta ría de Educación conforme lo dispuso el Decreto 2831 de 2005. Agrega que este decreto no dispuso

proyecto de liquidación por quien administra el fondo, que para este caso, es la Fiduprevisora, proyecto que debe ser elaborado por la Secreta ría de Educación conforme lo dispuso el Decreto 2831 de 2005. Agrega que este decreto no dispuso sobre la sanción por mora en el pago de las cesantías, por lo q ue la sanción dispuesta en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no puede aplicarse al Fondo.

4 Ff. 77 a 82.Expediente: 11001-33-42-053-2017-00452-01 5

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y la prescripción.

3. Sentencia de primera instancia 5

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito J udicial de Bogotá profirió sentencia el 20 de noviembre de 2020, negando l as pretensiones de la demanda.

Luego de exponer la normatividad y jurisprudencia, explicó que conforme lo establecido en el artículo 83 del CPACA luego de haber trascu rrido 3 meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado una decisión, se entendería que la decisión es negativa. Lu ego refirió que, si bien la Ley 1437 de 2011 había establecido que la caducidad debía ser decidida como excepción previa, lo cierto era que en distintos pronunciamien tos de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y esta Corporación se in dicaba que para la protección del derecho al acceso a la administración de justici a cuando el debate central sea la caducidad, la misma puede ser decidida en la sentencia.

Constitucional, el Consejo de Estado y esta Corporación se in dicaba que para la protección del derecho al acceso a la administración de justici a cuando el debate central sea la caducidad, la misma puede ser decidida en la sentencia.

Conforme a lo anterior, explicó que en el presente caso no se debió solicitar el control de legalidad de un acto ficto sino el de un acto concreto, el cual en criter io de la primera instancia está contenido en el oficio 2016 0170403441 del 20 de abril de 2016 proferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., pues contenía un pronunciamiento de fondo. En ese orden, consideró que nunca nació a la vida jurídica el acto ficto demandado, por el contrario, existió un acto expreso, por lo que consideró pertinente negar la primera pretensión de la demanda.

Acto seguido procedió a realizar el análisis sobre si operó o no la mora en el pago de las cesantías. Precisó que el 6 de agosto de 2015 se hab ía radicado la petición para el reconocimiento de las cesantías. La entidad contab a hasta el 31 de agosto de como fecha límite para expedir el acto de reconocimiento, má s los 10 días hábiles de ejecutoria 14 de septiembre de 2015 y los 45 d ías hábiles para el pago que fenecían el 19 de noviembre de 2015.

Sin embargo, encontró que el acto de reconocimiento Resolución 1978 se había expedido el 5 de octubre de 2015 y que el pago se había realizado el 30 de diciembre de 2015, es decir, que tanto el reconocimiento co mo el pago se habían realizado extemporáneamente, por lo que concluyó que la ent idad había incurrido en 40 días de mora.

diciembre de 2015, es decir, que tanto el reconocimiento co mo el pago se habían realizado extemporáneamente, por lo que concluyó que la ent idad había incurrido en 40 días de mora.

5 Ver archivo digital que reposa en el CD F. 204. También ver folios 207 a 214.Expediente: 11001-33-42-053-2017-00452-01 6

Consideró que era improcedente la actualización por con el IPC o la indexación, atendiendo al precedente fijado por el Consejo de Estad o en su sentencia de unificación, refiriendo que la mora no puede coexistir con la indexación. Precisó que como en este caso no se había demandado el acto expreso con tenido en el oficio 20160170403441 del 20 de abril de 2016 que neg ó la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, no procedía el resta blecimiento del derecho.

Procedió a realizar el conteo del término de caducidad, precisando que el oficio 20160170403441 del 20 de abril de 2016 había sido not ificado por correo electrónico el mismo día de su expedición, por lo que la part e contaba con un término de 4 meses siguientes contados a partir de la notifica ción para interponer la demanda como había sido estipulado en el literal d) d el numeral 2º del artículo 164 del CPACA. Continuó explicando que el término de los 4 meses fenecía el 21 de agosto de 2016, sin embargo, la conciliación había sido presentada el 5 de septiembre de 2017 cuando ya había operado la caducidad y la demanda fue radicada el 23 de noviembre de 2017. Concluyó que la dem andante había ejercido

septiembre de 2017 cuando ya había operado la caducidad y la demanda fue radicada el 23 de noviembre de 2017. Concluyó que la dem andante había ejercido su derecho de acción por fuera del término otorgado por la ley.

4. Del recurso de apelación

Mediante auto del 9 de junio de 20216 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 20 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres (5 3) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

4.1. Argumentos del recurso7

El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apel ación solicitando se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretension es de la demanda. Citó una serie de decisiones proferidas por el Consejo de Est ado y algunos Tribunales Administrativos del país, para concluir que el reconocimi ento y el pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesan tías corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en cabe za de la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha.

6 F. 223. 7 Ff. 215 a 220.Expediente: 11001-33-42-053-2017-00452-01 7

Alega que las respuestas proferidas por la Fiduciaria La Previsora no tienen la naturaleza de agotar la vía gubernativa, atendiendo a qu e la entidad tiene naturaleza privada y en ese orden solo recae la responsabilidad del fideicomitente.

Asegura que como la Secretaría de Educación y Cultura de Soach a – Fondo

naturaleza de agotar la vía gubernativa, atendiendo a qu e la entidad tiene naturaleza privada y en ese orden solo recae la responsabilidad del fideicomitente.

Asegura que como la Secretaría de Educación y Cultura de Soach a – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriotenía la obligación de responder la petición de reconocimiento y pago de la mora, pero como no lo hizo, es claro que se configuró el silencio ficto o presunto de carácter n egativo. Continúa indicando que, si bien la Secretaría de Educación y Cultura d e Soacha había expedido los oficios SEM-22 del 8 de febrero de 2016 y el SEM23 de la misma fecha, estos no contienen una respuesta de fondo a lo solicitado.

Insiste en que el oficio 20160170403441 del 20 de abr il de 2016 y que el fallador de primera instancia tuvo en cuenta para decidir la caducidad , no tiene la naturaleza de ser un acto administrativo, por ello, no podía ser demandado. Refiere que ante el silencio de la demandada solo se ten ía la posibilidad de demandar el acto ficto o presunto generado por la falta de respuesta a la petición del 20 de enero de 2016.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 7 de julio de 2021 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita concepto.

5.1. De la parte demandante9

La parte demandante los presentó para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

5.2. De la parte demandada10

La entidad demandada reiteró oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la

La parte demandante los presentó para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

5.2. De la parte demandada10

La entidad demandada reiteró oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, adiciona que operó el fenómeno jurídico de la ca ducidad. En gracia de discusión, refiere que es improcedente ordenar la indexación d e la sanción moratoria.

6. Del Ministerio Público

8 F. 227. 9 Ff. 231 a 238. 10 Ff. 240 a 242.Expediente: 11001-33-42-053-2017-00452-01 8

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia

El artículo 153 del CPACA dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias d ictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de a utos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso la respuesta proferida por la Fiduciaria la Previsora S.A. debe ser tenida en cuenta como el acto administrativo demandable, y siendo así, si operó el fen ómeno jurídico de la caducidad. En caso contrario, se debe establecer si en este caso o currió el silencio administrativo ficto o presunto, de ser así, se debe rá establecer si se

acto administrativo demandable, y siendo así, si operó el fen ómeno jurídico de la caducidad. En caso contrario, se debe establecer si en este caso o currió el silencio administrativo ficto o presunto, de ser así, se debe rá establecer si se configuró la mora en el pago tardío de las cesantías parciale s anualizadas de la demandante Angélica María Corredor García.

3. ¿Quién es el responsable del pago de las prestac iones sociales de los docentes?

En virtud de la Ley 43 de 197511, la Nación y las entidades territoriales asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docent e; con ese fin mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislad or creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial d e la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin p ersonería jurídica , cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tuviere más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribiría el correspondiente contrato de fiducia mercantil.

Así las cosas, de conformidad con la normatividad precitada, al Fo ndo se le atribuyó la función de atender las prestaciones sociales de l os docentes afiliados al mismo, es decir, que tiene a su cargo la función administrat iva de reconocer la

11 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficial mente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye

11 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficial mente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá