TA CUN - 11001-33-42-053-2017-00462-01-(11-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se inhibió para resolver sobre el ascenso del actor y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 1102 del 23 de agosto de 2017, por medio de la cual fue retirado del servicio activo y del Acto Administrativo No. 070 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro y el ascenso a Jefe Técnico de la Armada Nacional.

Pide que se ordene el pago de las prestaciones sociales a partir del 6 de abril

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro y el ascenso a Jefe Técnico de la Armada Nacional.

Pide que se ordene el pago de las prestaciones sociales a partir del 6 de abril de 2017, junto con el p ago de las diferencias salariales dejadas de percibir desde el momento que debió hacerse el ascenso hasta la fecha de la sentencia.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor m anifiesta que ingresó a la Armada Nacional en noviembre de 1994 como Alumno de la Escuela de Superficie y fue ascendido hasta llegar al grado de Suboficial Jefe en el año 2012.

Sostiene que cumple los requisitos para el ingreso al escalafón como Suboficial Jefe Técnico a partir del 6 de abril de 2017.

Señala que cuenta con más de 50 felicitaciones y que no le figura ninguna sanción ni suspensión durante sus 19 años del servicio en la Institución. Además, cuenta con varias condecoraciones, medallas y distintivos de buena conducta.

Finalmente, indica que fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 1102 del 23 de agosto de 2017 , en atención a lo dispuesto en el artículo 99 del

1 Folios 23-282 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decreto Ley 1790 de 2000.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decreto Ley 1790 de 2000.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Legales: Decreto Ley 1790 de 2000: artículo 54; Ley 1104 de 2006: artículo 12, parágrafo 3º.

Como concepto de la violación sostiene que cumplió con el tiempo de servicio, capacidad profesional para ascender al grado de Suboficial Jefe Técnico.

Asegura que se violaron las normas establecidas en la Ley 1104 de 2006 y en la Directiva Permanente No. 06/MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DISUB-40,45.

Sostiene que el proceso de calificación y selección para el ascenso a Suboficial de la Armada estuvo precedido por una estratificación rigurosa, que permitió al actor llegar al escalafón precedente y cumple los requisitos para su ascenso.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda y sostiene que el acto demandado fue expedido con el lleno de los requisitos legales exigidos.

Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 217 de la Constitución Política, el artículo 99 de la Ley 1790 de 2000 y el Decreto 0991 de 2015 , respecto del régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficial de las Fuerzas Militares, así como, a la estructura piramidal de las Fuerzas Militares y su régimen especial de carrera.

régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficial de las Fuerzas Militares, así como, a la estructura piramidal de las Fuerzas Militares y su régimen especial de carrera.

Sostiene que las decisiones tomadas por el Minis terio de Defensa son resultado de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por la Junta Asesora y que si todos pudieran ascender no se hubieran expedido normas reglamentando el ingreso y desarrollo de la carrera militar.

En cuanto al escalafón de cargos, señala que es la base para determinar la planta de personal de las Fuerzas Militares y que el número de personas que se seleccionan debe ajustarse a la cantidad fijada por el decreto de planta para ese grado.

Asegura que en el acto demandado se especifica los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, argumentándose que la permanencia del personal no depende solo de la hoja de vida , sino de las necesidades de personal para un perfil determinado.

Sobre la figura del llamamiento a calificar servicios hace referencia a la sentencia de la H. Corte Constitucional SU-091 de 2016, así como, a la sentencia del H. Consejo de Estado del 12 de octubre de 2017, Radicado No. 25000-23-25000-2010-01134-01 (0866-14) C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en el sentido que es una figura con la que cuenta el Estado como facultad discrecional que

2 Folios 47-573 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

permite adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio.

Afirma que pa ra la fecha en que fue llamado a calificar servicios, el actor acreditaba más de 15 años de servicio en la Armada Nacional, por lo que tenía derecho a la asignación de retiro,

Finalmente, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019, se declaró inhibido para resolver sobre el ascenso del actor y negó las demás pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Manifiesta que acoge la tesis de la parte demandada en el sentido de que el llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro, en la que cuando el personal cumple el tiempo necesario para el reconocimiento de la asignación de retiro pueden ser desvinculados.

Sostiene que en este caso el demandante contaba con 24 años de servicios, lo que lo hacía beneficiario de la asignación de retiro.

Hace referencia a lo dispuesto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, así como las sentencias SU - 091 de 2016 y SU -237 de 2019 de la H. Corte Constitucional.

Señala que el retiro del personal uniformado por el llamamiento a calificar

2000, así como las sentencias SU - 091 de 2016 y SU -237 de 2019 de la H. Corte Constitucional.

Señala que el retiro del personal uniformado por el llamamiento a calificar servicios es una forma normal de desvincu lación al cumplirse el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro.

En cuanto a la motivación de los actos de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios , sostiene que con este se busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional y procede cuando se cumple con el tiempo del servicio que le permite disfrutar de la asignación de retiro, por lo tanto, la motivación está contenida en la Ley.

Asegura que se trata de una causal objetiva de retiro que responde a la naturaleza de las funciones que prestan las Fuerzas Militares y de Policía como una forma de relevo, que no requiere nada más que el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y cumplir el requisito del tiempo de servicio.

Sostiene que no existe la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios , porque se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

3 Folios 133-1374 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Refiere que las pruebas obrantes en el plenario se limitan a acreditar el cumplimiento de sus deberes por parte del demandante, sin que se demostrara que su desempeño fuera excepcional como para mantenerlo en actividad.

Refiere que las pruebas obrantes en el plenario se limitan a acreditar el cumplimiento de sus deberes por parte del demandante, sin que se demostrara que su desempeño fuera excepcional como para mantenerlo en actividad.

Señala que para determinar qu é personal asciend e se tiene en cuenta el sistema de evaluación y clasificación previsto en el Decreto 1799 de 2000.

Afirma que no existe prueba de la que se pueda concluir que el demandante se desempeñ ó como Suboficial de manera excepcional, puesto que solo se acredita el cumplimiento del servicio esperado de un uniformado, lo cual no le genera ningún fuero de estabilidad.

Resalta que el hecho de escoger para el ascenso a otros compañeros, clasificados en la lista 3 como el demandante, no desvirtúa la legalidad del acto demandado, teniendo en cuenta que no probó que tuviera mejor m érito que aquellos.

Destaca que la parte actora es quien tiene la carga de la prueba para demostrar que la desvinculación obedeció condiciones particulares que desconocen la finalidad del retiro por llamamiento a calificar servicios.

Considera que deben negarse las pretensiones de la demanda porque no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro.

Finalmente, se declaró inhibido para pronunciarse respecto del Oficio No. 070 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25M del 6 de marzo de 2017, teniendo en cuenta que es un acto de trámite, puesto que fue a través del cual

se le notificó al demandante el Acta No. 012/MDN -CGFM-CARMA-SECARJEDHU-JUCLA-2,25 del 2 de marzo de 2017, mediante la cual no fue recomendado para ascenso, por lo tanto, dicho oficio no es un acto susceptible de control judicial.

IV.RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del demandante solicita se revoque el fallo de primera instancia teniendo en cuenta que en el proceso se probaron las cualidades y calificaciones durante el desarrollo de la carrera profesional del señor ARBOLEDA BERNAL, además, que tenía una hoja de vida intachable.

Asegura que cumple todos los requisitos para ser ascendido al grado de Suboficial Jefe Técnico, sin embargo, la Junta Clasificadora, con desviación de poder, rindió concepto negativo.

Sostiene que la demandada “haciendo un torcido ejercicio de su facultad discrecional” retiró del servicio al demandante sustentándolo en que ya contaba con el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro.

4 Folio 1395 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Señala que no se hizo la lista de personal para el ascenso conforme lo establecido por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2005.

Finalmente, afirma que los actos administrativos que negaron el ascenso y lo retiraron del servicio fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación.

Finalmente, afirma que los actos administrativos que negaron el ascenso y lo retiraron del servicio fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación.

V.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La apoderada del Ministerio de Defensa – Armada Nacional5 manifiesta que el

H. Consejo de Estado considera que “la facultad discrecional se delimita por los principios de proporcionalidad y razonabilidad y el concepto previo de las juntas asesoras y los comités de evaluación”.

Sostiene que la facultad discrecional no requiere motivación y se presume en aras del buen servicio. Al respecto, trascribe apartes de la sentencia de la H. Corte Constitucional SU-091de 2016.

Señala que el retiro del servicio no fue producto de una sanción disciplinaria sino de la aplicación de la facultad discrecional, teniendo en cuenta que cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, pues tenía más de 15 años de servicio.

Finalmente, solicita se confirme la sentencia de primera instancia y se desestimen las pretensiones de la demanda.

El apoderado del demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio.

VI.TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandada presentó alegatos y la parte demandante, así como el Ministerio Público guardaron silencio. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII.CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

demandante, así como el Ministerio Público guardaron silencio. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII.CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación , corresponde a la Sala establecer si los actos administrativos demandados - Resolución No. 1102 del 23 de agosto de 2017 y Oficio No. 070 MD -CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25del 2 de marzo de 2017, mediante los cuales se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios y se le notificó que no fue

5 Folios 152-1546 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

considerado para ascenso , respectivamente, están viciados de nulidad por falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que se inhibió para resolver sobre el ascenso y negó las demás pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, i) el Oficio No. 070

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que se inhibió para resolver sobre el ascenso y negó las demás pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, i) el Oficio No. 070 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25 del 2 de marzo de 2017 es un acto de trámite no susceptible de control judicial ; ii) el retiro del servicio del demandante se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad demandada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al señor SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL y iii) no estaba obligada a ascenderlo, pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, iv) no se probó que con dicho acto se hubiese incurrido en falsa motivación ni desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

El Suboficial Jefe SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL trabajó en la Armada Nacional desde el 11 de enero de 1994 hasta el 24 de agosto de 2017, esto es, por 24 años, 1 mes y 13 días, incluidos los 3 meses de alta6. Según el extracto de la hoja de vida 7, mientras prestó sus servicios en esa Institución obtuvo los siguientes ascensos:

GRADO FECHA DE ASCENSO MARINERO 01 NOV 1994

SUBOFICIAL TERCERO 02 MAR 1998

SUBOFICIAL SEGUNDO 02 MAR 2002

SUBOFICIAL PRIMERO 03 MAR 2007

SUBOFICIAL JEFE 04 MAR 2012

MARINERO 01 NOV 1994

SUBOFICIAL TERCERO 02 MAR 1998

SUBOFICIAL SEGUNDO 02 MAR 2002

SUBOFICIAL PRIMERO 03 MAR 2007

SUBOFICIAL JEFE 04 MAR 2012

Así mismo, se observa que recibió 52 felicitaciones, 3 condecoraciones, 5 distintivos, 2 correctivos, 1 investigación administrativa y 2 anotaciones negativas por irrespeto a los superiores e incumplimiento de sus deberes . Por su parte, así fue su clasificación:

LAPSO LISTA CONCEPTO 1994-1995 3 BUENO 1995-1996 3 BUENO 1996-1997 3 BUENO 1997-1998 3 BUENO 1998-1999 3 BUENO 1999-2000 3 BUENO 2000-2001 3 BUENO 2001-2002 3 BUENO 2002-2003 3 BUENO 2003-2004 3 BUENO

6 Folio 59 7 Folios 60-657 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

2004-2005 3 BUENO 2005-2006 3 BUENO 2006-2007 3 BUENO 2010-2011 3 BUENO 2011-2012 3 BUENO 2012-2013 3 BUENO 2013-2014 3 BUENO 2014-2015 3 BUENO 2015-2016 3 BUENO 2016-2017 3 BUENO 2017-2018 3 BUENO

• De la no consideración al ascenso

2013-2014 3 BUENO 2014-2015 3 BUENO 2015-2016 3 BUENO 2016-2017 3 BUENO 2017-2018 3 BUENO

• De la no consideración al ascenso

Mediante el Acta No. 012/MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-2.25 del 2 de marzo de 2017 8 de la Junta Clasificadora para el ascenso de Suboficiales marzo de 2017 “no fue considerado favorablemente para ascenso ” de Suboficial Jefe a Suboficial Jefe Técnico, entre otros, el Suboficial Jefe SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL, conforme lo dispuesto en el parágrafo 3º del artícul o 54 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006) y el artículo 64 del Decreto 1799 de 2000. En dicha acta, además de mencionar las normas aplicables, no se especificaron las razones de la decisión, respecto del actor. Dicha acta fue notificada con el Oficio No. 070 MD-CGFMCARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25del 6 de marzo de 20179.

• Del retiro por llamamiento a calificar servicios

A través de la Resolución No. 1102 del 23 de agosto de 201710 el Comandante de la Armada Nacional, retiró del servicio activo de las Fuerzas MilitaresArmada Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Suboficial Jefe SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100, literal a), numeral 3º, (modificado por el

Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Suboficial Jefe SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100, literal a), numeral 3º, (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto 1790 de 2000 . Dicho acto fue notificado de forma personal al actor el 24 de agosto de 201711.

En las consideraciones de la resolución se indican las normas aplicables, se hace mención a la estructura piramidal de la Armada Nacional y sus implicaciones frente a la permanencia en el servicio de los Suboficiales, el procedimiento para decidir el llamamiento a calificar servicios y el hecho de que el señor ARBOLEDA BERNAL cuenta con un tiempo de servicios superior a 15 años.

Establecido lo anterior y para dilucidar el problema jurídico planteado, procederá la Sala analizar la regulación relacionada con el tema objeto de estudio.

8 Folios 96-131 9 Folios 132 10 Folios 17-19 11 Folio 688 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

7.5.1. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares-Armada Nacional

El Decreto Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las

7.5.1. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares-Armada Nacional

El Decreto Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, regula lo pertinente al retiro del servicio, estableciendo lo siguiente:

ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia , e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 1 00. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva (…)

suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios. (…) [Subrayado y resaltado fuera de texto].

El artículo 100 del Decreto Ley citado fue modificado por las Leyes 1104 de 2006, 1405 de 2010 y 1792 de 2016, conservando dicha causal de retiro del servicio.

Por su parte, se tiene que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, dispone:

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

7.5.2. Del retiro por llamamiento a calificar servicios, la falsa motivación y la desviación de poder

El H. Consejo de Estado ha expuesto de forma reiterada que no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un miembro del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional bajo la causal “ llamamiento a calificar servicio”, en tanto la motivación está prevista en la ley.

La Sala considera pertinente citar textualmente un fallo de la Sección SegundaSubsección B del H. Consejo de Estado, del 7 de abril de 2016, Radicado No.

calificar servicio”, en tanto la motivación está prevista en la ley.

La Sala considera pertinente citar textualmente un fallo de la Sección SegundaSubsección B del H. Consejo de Estado, del 7 de abril de 2016, Radicado No. 11001-03-15-000-2016-00387-00(AC), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve,9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Corporación que a través de las siguientes consideraciones ha condensado tanto la posición de la H. Corte Constitucional como la propia frente a la aplicación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, así:

Ahora bien, cabe precisar que frente al retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios difiere del retiro por facultad discrecional del Gobierno Nacional, lo que acaeció en el caso estudiado en las sentencias acusadas, la Corte Constitucional había señalado que el cumplimiento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro no es una razón suficiente para llamar a calificar servicios al personal, como quiera que las autoridades c ompetentes dentro de las Fuerzas Armadas, tienen la facultad de ejercer o no la facultad de retiro12.

Finalmente, la Corte recogió su posición en la sentencia SU -091 de 201613, en la que precisó que el llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene

que precisó que el llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro . La Corte precisó que esta figura debe distinguirse del retiro discrecional (en las Fuerzas Militares) y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General (en la Policía Nacional), esta última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente.

En ese contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto. Expresó que, sin embargo, ello no puede conducir a que esa figura se utilice como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual sería, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por otro lado, el Consejo de Estado14 sobre el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro 15, con la finalidad de

de la fuerza pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro 15, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros. Esta Sección sobre el particular ha indicado lo siguiente:

“(…) Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoge r la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

“En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución

12 Sentencia T-123 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. (Referencia de la sentencia en cita). 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Referencia de la sentencia en cita). 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve , sentencia de 20 de marzo de 2013, número interno: 0357-12, actor: Víctor Hugo Pinzón Rojas. (Referencia de la sentencia en cita). 15 Artículo 3º de la Ley 857 de 2003: “El personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los r equisitos para hacerse acreedor a la

15 Artículo 3º de la Ley 857 de 2003: “El personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los r equisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. (Referencia de la sentencia en cita).10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2017-00462-01

Demandante: Sartana Julio Arboleda Bernal _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

institucional, conduciendo necesariamente a la ad ecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución (…). En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos (…)”16.

Además, esta Corporación ha indicado 17 que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, p ues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses.

De igual manera, por regla general se ha sostenido que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la fi nalidad modificar la planta de

no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la fi nalidad modif