TA CUN - 11001-33-42-053-2018-00269-01-(10-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: EDILMA MEDINA CÁRDENAS

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Reconocimiento cesantías retroactivas Radicación No.11001 33 42 053-2018-00269-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia el nueve (09) de marzo de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Edilma Medina Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

La demandante mediante apoderado pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1872 de 26 de febrero de 2018 , mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor de la actora.

La demandante mediante apoderado pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1872 de 26 de febrero de 2018 , mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor de la actora.

Igualmente, solicita que se declare que la accionante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le re conozca y pague la cesantía definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, esto es, el 28 de agosto de 1991 , y liquidada sobre el último salario devengado de conformidad con la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996.

1 Folios 201 a 202. CD a folio 2032 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

Aunado a lo anterior, pretende que se cancelen las diferencias causadas a su favor, que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas y ajustadas conforme al IPC, se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, se cancelen intereses moratorios en los términos de los artículos Ibídem, y se condene en costas a la demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se señala en el escrito de demanda que la actora ha prestado sus servicios

en los términos de los artículos Ibídem, y se condene en costas a la demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se señala en el escrito de demanda que la actora ha prestado sus servicios como docente del Distrito Capital de Bogotá, de forma ininterrumpida desde el 28 de agosto de 1996 y hasta la fecha de solicitud de la prestación.

El día 6 de julio de 2017 elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, las cuales, fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1872 de 26 de febrero de 2018. No obstante, a pesar de la fecha de vinculación de la accionante, la entidad demandada aplicó el régimen anualizado y no ordenó su pago en forma retroactiva.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política, artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945, artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946, artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, artículo 89 del Decreto 1848 de 1969, artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 176 de la Ley

1045 de 1978, artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 176 de la Ley 115 de 1994, artículo 5 del Decreto 196 de 1995, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1852 de 1998, artículo 5 parágrafo de la Ley 1071 de 2006, y demás normas subsidiarias y complementaria s, así como sentencias del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional sobre la materia.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia2 impugnada negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Analizadas las normas, jurisp rudencia aplicable y pruebas allegadas al proceso, concluyó que como la demandante se vinculó al servicio docente

2 Ibídem3 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

público con posterioridad al 1 de enero de 1990, sus cesantías deben liquidarse anualmente y sin retroactividad, tal y como está previsto en el ordinal 3, literal b, del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, en cuanto a que el régimen retroactivo de cesantías se aplica solo a los educadores estatales vinculados al Magisterio antes de esa fecha, situación en la que no se encuentra la demandante.

Indicó que no se probó el cargo de violación, pues no es materia de discusión

vinculados al Magisterio antes de esa fecha, situación en la que no se encuentra la demandante.

Indicó que no se probó el cargo de violación, pues no es materia de discusión que la actora se vinculó a la entidad demandada el 28 de agosto de 1991, sumado a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, como sucede con la accionante.

Citó sentencia del Consejo de Estado dictada dentro del 5085 -2016 el 22 de febrero de 2018, en la que valida la tesis que sostiene el Juzgado

Concluyó reiterando que la actora no se vinculó domo docente de la ciudad de Bogotá en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues dada la fecha en que se unió a la entidad el reconocimiento de las cesantías debe ser de forma anualizada sujetas al pago de intereses, sin retroactividad, tal y como lo dispuso el acto acusado; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante3 recurrió la decisión de primer grado para que la misma sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Argumentó en síntesis que a partir de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, se determinó que solo los docentes territoriales que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996, se les aplicaría la Ley 50 de 1990, dejando claro que se les dejaría de aplica r a estos maestros

Reglamentario 1582 de 1998, se determinó que solo los docentes territoriales que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996, se les aplicaría la Ley 50 de 1990, dejando claro que se les dejaría de aplica r a estos maestros territoriales que fueron vinculados antes de esa fecha las normas aplicables a los empleados públicos del orden territorial, es decir, la Ley 6 de 1945. Entonces, como la Ley 91 de 1989, no le resulta aplicable a los docentes territoriales, pues solo fueron incorporados 4 años después de su creación y la Ley 50 de 1990, solo era aplicable si hubiesen sido vinculados después del 01 de enero de 1997, entonces el régimen aplicable para estos maestros es la Ley 6 de 1945.

3 Archivo 23 del CD que obra a folio 984 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

Luego, efectuó un recuento de cada una de las normas aplicables al sub lite y afirmó que a partir de la publicación de la Ley 344 de 1996, la liquidación de las cesantías parciales de los docentes que se vinculen se hará año por año, lo que significa que los educadores territoriales que fueron afiliados al FOMAG entre el 01 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, se les respetaría el régimen aplicable a cada entidad, es decir, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1946.

Insistió en la violación de derechos de índole constitucional contenidos en los

régimen aplicable a cada entidad, es decir, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1946.

Insistió en la violación de derechos de índole constitucional contenidos en los artículos 1, 2, 6, 25, 26, 53, 58 y 209 y citó las providencias del H. Consejo de Estado proferidas en el expediente con radicado No.2006-01365-01, C.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado, y en el expediente No.2003-04095-01 de fecha 28 de febrero de 2008 , C.P.: Dr. José María Lemos Bustamante , referidas a la liquidación retroactiva de cesantías.

TRÁMITE

Mediante auto 4 el Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La parte demandante alegó de conclusión dentro del término legal reiterando los argumentos esgrimidos a lo largo del proceso5.

La parte demandada guardó silencio.

El Ministerio Público no conceptuó de fondo.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la

Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

4 Folio 100 5 Folio 104 a 1075 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con el recurso de alzada el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que las cesantías que le fueron reconocidas por medio de la Resolución No. 1872 de 26 de febrero de 2018, se liquiden bajo el régimen retroactivo y no anualizado, conforme lo establecido por las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, o si , por el contrario, las mismas se encuentran debidamente liquidadas.

MARCO JURÍDICO

En relación con el régimen de cesantías que gobierna al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es pertinente indicar lo siguiente:

La Ley 6 de 1945 “ Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción es pecial de trabajo” , consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre

convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción es pecial de trabajo” , consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones sociales, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Igualmente e stableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 01 de enero de 1942.

A través del artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la anterior disposición, se ampliaron los destinatarios del auxilio de cesantía, para incluir también a los empleados y obreros de los departamentos o municipios. En cuanto a la forma de liquidación se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo que este hubiera tenido modificaciones en los tres últimos meses, pues en este caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor a dicho periodo.

Posteriormente la Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, prescribió lo siguiente: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder púb lico, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro. PARÁGRAFO. Extiéndese

administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro. PARÁGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la ley 6ª de 1945,6 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley.”

Las reglas fijadas por las anteriores disposiciones en materia de liquidación de cesantías se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947.

Por su parte la Ley 91 de 1989 por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes, determinó en su artículo 1º lo siguiente:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. So n los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial,

territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.”

Y en cuanto al reconocimiento de cesantías, la aludida disposición establece en su artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las nor mas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.7 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

(…)

3. Cesantías:

consagradas en esta Ley.7 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deveng ado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala)

A partir de la anterior consagración legal se desprende que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se conservó el

públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala)

A partir de la anterior consagración legal se desprende que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se conservó el régimen retroactivo de cesantías, mientras que para los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha —solamente respecto a las cesantías generadas a partir del 01 de enero de 1990 — se estableció un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad, y con pago de interés.

Nótese que el literal B) antes transcrito hace referencia a “docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990”, sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación, sea esta territorial o nacionalizada, no obstante que en los demás artículos e incisos de la Ley 91 de 1989 sí se establecen de forma expresa situaciones dependiendo del tipo de vinculación. De ahí que al operador jurídico no le esté permitido restringir en manera alguna el término vinculación a una forma particular de ingreso al servicio público educativo oficial, pues como bien es sabido, donde el Legislador no distingue, al interprete no le está permitido hacerlo.

En relación con la regulación sobre cesantías prevista en la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado ha tenido ocasión de señalar lo siguiente:8 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

“De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

“De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculad os por una entidad territorial, serían nacionalizados.

previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculad os por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vincu lados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.”6 (Negrilla fuera de texto)

Posteriormente fue expedida la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 6º prescribió:

6 Consejo de Estado, sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación No.: 63001 -23-31-000-200301125-01(0620-09), Actor: Aracelly García Quintero, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez

01125-01(0620-09), Actor: Aracelly García Quintero, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.9 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

“Artículo 6º. - Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 , y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” (Destaca la Sala)

La norma en cita establece que el régimen aplicable a los docentes que se vinculen con posterioridad a la Ley 60 de 1993, será el reconocido en la Ley 91 de 1989 y consagra también que a los docentes territoriales que se encontraran vinculados –antes de la Ley 91 de 1989– y fueran incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se les respetaría el régimen que se les venía aplicando.

Por su parte el Decreto 196 de 1995 “por medio del cual se reglamentan

al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se les respetaría el régimen que se les venía aplicando.

Por su parte el Decreto 196 de 1995 “por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, señaló:

“Artículo 5º. - Docentes departamentales distrit ales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijad os para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o ex clusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.” (Negrilla fuera de texto)10 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

CASO CONCRETO

En el presente asunto la parte actora cuestiona la legalidad de la Resolución No.1872 de 26 de febrero de 2018 , que reconoció en su favor cesantías definitivas, en cuanto dicho acto administrativo no tuvo en cuenta el régimen retroactivo de cesantías, sino el anualizado, que a su juicio no le resulta aplicable.

Así bien, en el expediente se encuentra acreditado que la demandante fue nombrada como docente vinculada a la ciudad de Bogotá desde el 28 de agosto de 19917, lo cual no es discutido por las partes.

Siendo así, se observa que la vinculación de la demandante como docente territorial, se produjo con posterioridad al 01 de enero de 1990, y para la Sala es claro que la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal B) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, disposición que, según quedó visto en precedencia, consagra un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses.

normado en el literal B) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, disposición que, según quedó visto en precedencia, consagra un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses.

La situación particular de la actora, en criterio de la Sala, se enmarca dentro del supuesto fáctico descrito por la norma citada, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 01 de enero de 1990, sin condicionar el término “vinculación” a una modalidad particular de ingreso al servicio público educativo oficial, sea esta territorial o nacionalizada.

De acuerdo con los razonamientos precedentes y siguiendo la posición adoptada por la Sala de Decisión en pronunciamientos anteriores en los que se han resuelto controversias de similares contornos a la presente se concluye que a la parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías en forma retroactiva, como se pretende en la demanda.

Finalmente, en relación con las providencias citadas por el recurrente en alzada, se advierte que los supuestos fácticos y jurídicos desarrollados en la sentencia proferida el 10 de febrero de 2011, radicado No.2006-01365-01, C.P: Dr. Víctor Hernando Alvar ado, no se subsumen en el asunto sub examine, como quiera que allí se analizó el caso de una docente territorial con una vinculación anterior al 01 de enero de 1990, como expresamente se señaló en uno de sus apartes en el que se indicó que “no le asiste razón a la entidad que apeló el fallo de instancia cuando afirma que en el sub -lite debe aplicarse el

vinculación anterior al 01 de enero de 1990, como expresamente se señaló en uno de sus apartes en el que se indicó que “no le asiste razón a la entidad que apeló el fallo de instancia cuando afirma que en el sub -lite debe aplicarse el régimen de liquidación anual de censantías, pues sustenta su afirmación en el

7 Folio 1011 Expediente No.2018 00269 01

Demandante: Edilma Medina Cárdenas

Demandando: Nación – Mineducación – FOMAG

numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que no puede aplicarse a este caso por ser la demandante una docente territorial (no es nacional ni nacionalizada) y, además se vinculó antes de 1 de enero de 1990”.

En el mismo sentido, la sentencia de 28 de febrero de 2008, radicado No.200304095-01, C.P: Dr. José María Lemos Bustamante, se refiere al reconocimiento y pago de