TA CUN - 11001-33-42-053-2018-00517-01-(02-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: ALIX CONCEPCIÓN ZAMBRANO ORTÍZ Y OTRAS

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCAC IÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL

MAGISTERIO

CONTROVERSIA: DESCUENTOS EN SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES __________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita, conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , el dieciséis (16) de junio de 2021, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Actuando mediante apoderad o judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho las demandantes que a continuación se relacionan solicitan la nulidad de los actos administrativos que decidieron negativamente la devolución y suspensión de los descuentos del 12% por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de su pensión de jubilación , así:

DEMANDANTE ACTO ADMINISTRATIVO

decidieron negativamente la devolución y suspensión de los descuentos del 12% por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de su pensión de jubilación , así:

DEMANDANTE ACTO ADMINISTRATIVO

Alix Concepción Zambrano Ortiz Oficios S -2018-60084 de 27/03/2018 y 20181070111601 de 10/04/2018.

Clara Ligia Robayo Cruz Oficio S -2018-64463 de 06/04/2018 y el acto ficto respecto de la petición 20180320774432 de 21/03/2018.

Claudia Leonor Flórez Molano Oficio S -2018-20262 de 01/02/2018 y el acto ficto respecto de la petición 20180320109292 de 17/03/2018.PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

2 Rubí del Socorro González Bonilla Oficio S -2018-14233 de 25/01/2018 y el acto ficto respecto de la petición 20180320168442 de 24/01/2018

Marta Elizabeth Ayala Jurado Oficio S -2018-142167 de 16/08/2018 y el acto ficto respecto de la petición 20180322323282 de 14/08/2018.

Cecilia Martínez Cortes Oficio S -2018-116285 de 29/06/2018 y el acto ficto respecto de la petición

acto ficto respecto de la petición 20180322323282 de 14/08/2018.

Cecilia Martínez Cortes Oficio S -2018-116285 de 29/06/2018 y el acto ficto respecto de la petición 20180322322542 de 14/08/2018.

Luz Marina Nieto Chala Actos fictos o presuntos respecto de las peticiones Nos. E -2018-116122 de 26/07/2018 y 20180322322492 de 14/08/2018.

Ana Clovis Sánchez Muñoz Resolución No. 3305 de 23/03/2018 y el acto ficto respecto de la petición 20170320526082 de 03/03/2017.

Emma Rodríguez de Moreno Actos fictos o presuntos respecto de las peticiones Nos. 2014 -PENS-024174 de 02/12/2014 y ER -00019158 de 24/06/2014.

Myriam Vargas Ávila Resolución No. 8976 de 04/09/2018 y acto ficto respecto de la petición No. 20170323226062 de 05/12/2017.

A título de restablecimiento del derecho solicitan que se condene a la entidad demandada a reintegrarles todos los descuentos realizados por concepto de salud a las mesadas adicionales desde que se causó la pensión y ordenar que no se continúen efectuando tales descuentos. Asimismo, que el pago ordenado sea indexado con base en el índice de precios al consumidor (IPC) . Finalmente, la condena en costas procesal es, los intereses moratorios a que haya lugar y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 192 del CPACA.

condena en costas procesal es, los intereses moratorios a que haya lugar y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 192 del CPACA.

La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de su demanda que cada una de las demandantes laboró como docente al servicio del Estado en la Secretaría de Educación de Bogotá. Razón por la cual al cumplir los requisitos la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio – Secretaría de Educación de Bogotá les reconoció la pensión de jubilación. En tal virtud, sobre las mesadas pensionales la administración efectúa los descuentos con destino a salud, incluidas las mesadas adicionales de junio y de diciembre.PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

3

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente las súplicas de la demanda (Expediente digital). Adujo, previo señalamiento de las normas que reglamentan el sub ex amine, que para el caso de los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, la tasa de cotización a salud corresponde al 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

Señaló que no existe norma que faculte al Fondo Nacional de

1989, la tasa de cotización a salud corresponde al 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

Señaló que no existe norma que faculte al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que realice los descuentos por aportes al sistema de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que lo previsto en la Ley 91 de 1989 solo se refiere a los recursos que componen el Fondo . Finalmente, declaró la excepción de prescripc ión para cada una de las demandantes.

En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia determinó:

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos fictos negativos producto del silencio administrativo respecto de las peticiones radicadas ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO - FOMAG, y que no fueron resueltas, así como de aquellos expresos, que negaron la suspensión y devolución de los aportes en salud realizados en las mesadas adicionales a las d emandantes, conforme y se consigna, así:

DEMANDANTE CC PETICIÓN FOMAG ACTO NIEGA

ALIX CONCEPCIÓN ZAMBRANO ORTÍZ 20.336.303 21 de marzo de 2018

(f. 51 Arc 1 Esc) S-2018-60084 del 27 de marzo de 2018 (f. 53-55 Arc 1 Esc) CLARA LIGIA ROBAYO CRUZ 20.931.136 16 de marzo de 2018 (f. 81 Arc 1 Esc) S-2018-64463 del 6 de abril de 2018 (f.8385 Arc 1Esc

CLAUDIA LEONOR

20.931.136 16 de marzo de 2018 (f. 81 Arc 1 Esc) S-2018-64463 del 6 de abril de 2018 (f.8385 Arc 1Esc CLAUDIA LEONOR FLOREZ MOLANO 52.028.535 17 de enero de 2018(f. 103 Arc 1 Esc) S-2018-20262 del 1 de febrero de 2018 (f. 108-109 Arc 1 Esc)

RUBI DEL

SOCORRO GONZÁLEZ BONILLA 39.758.907 22 de enero de 2018

(f. 135 Arc 1 Esc) S-2018-14233 del 25 de enero de 2018 (f. 137-138 Arc 1 Esc)

MARTHA

ELIZABETH AYALA JURADO 41.737.751 30 de julio de 2018 (f. 155 Arc 1 Esc) S-2018-142167 del 16 de agosto de 2018 (f. 157-158 Arc 1 Esc)

CECILIA MARTÍNEZ CORTÉS 20.571.442 21 de junio de 2018

(f. 187 Arc 1 Esc) E-2018-116285 del 29 de junio de 2018 (f. 189-191 Arc 1 Esc) LUZ MARINA NIETO CHALA 51.613.341 26 de julio de 2018 (f. 215 Arc 1 Esc) Acto ficto producto silencio administrativo negativo de la petición del 26 de julio de 2018. ANA CLOVIS SÁNCHEZ MUÑOZ 20.632.073 7 de junio de 2017 (f.

Acto ficto producto silencio administrativo negativo de la petición del 26 de julio de 2018. ANA CLOVIS SÁNCHEZ MUÑOZ 20.632.073 7 de junio de 2017 (f. 239-243 Arc 1 Esc) Nulidad parcial de la Resolución 3305 del 23 de marzo de 2018 (f. 245-247 Arc 1 Esc)PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

4 EMMA RODRÍGUEZ DE MORENO 41.431.619 2 de diciembre de 2014 (f. 271-277 Arc 1 Esc) Acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la petición del 2 de diciembre de 2014 (f. 279-281 Arc 1 Esc) MYRIAM VARGAS ÁVILA 41.510.394 5 de febrero de 2018 (f. 309-313 Arc 1 Esc) Nulidad parcial de la Resolución 8976 del 4 de septiembre de 2018 (fl. 315-317 Arc 1 Esc)

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MINISTERIO DE ED UCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reintegrar a las demandantes, los descuentos

derecho, CONDENAR al MINISTERIO DE ED UCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reintegrar a las demandantes, los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes en salud, se efectuaron sobre las mesadas pensionales adicionales que aquellas devengan y la suspensión del pago de los mismos, con efectos fiscales a partir de las mesadas no prescritas, conforme y se pasa a indicar:

DEMANDANTE CC MESADAS RECONOCIMIENT

O DE MESADAS

ADICIONALES

CAUSADAS CON

POSTERIORIDAD

A LA SIGUIENTE

FECHA ALIX

CONCEPCIÓN

ZAMBRANO ORTÍZ 20.336.303 Junio y diciembre (f. 61-70 Arc 1 Esc) 21 de marzo de 2015.

CLARA LIGIA

ROBAYO CRUZ

20.931.136 Diciembre Arc 22 Esc 16 de marzo de 2015. CLAUDIA LEONOR FLOREZ MOLANO 52.028.535 Diciembre (f. 113123 Arc 1 Esc) 17 de enero de 2015.

RUBI DEL

SOCORRO

GONZÁLEZ BONILLA 39.758.907 Diciembre (f. 142143 Arc 1 Esc) 22 de enero de 2015.

MARTHA

ELIZABETH AYALA JURADO 41.737.751 Junio y diciembre (f. 163-168 Arc 1 Esc) 30 de julio de 2015.

CECILIA

MARTÍNEZ CORTÉS 20.571.442 Diciembre (f. 19741.737.751 Junio y diciembre (f. 163-168 Arc 1 Esc) 30 de julio de 2015.

CECILIA

MARTÍNEZ CORTÉS 20.571.442 Diciembre (f. 197200 Arc 1 Esc) 21 de junio de 2015. LUZ MARINA NIETO CHALA 51.613.341 Diciembre (f. 223226 Arc 1 Esc) 26 de julio de 2015. ANA CLOVIS SÁNCHEZ MUÑOZ 20.632.073 Diciembre (f. 255257 Arc 1 Esc) 7 de junio de 2014. EMMA RODRÍGUEZ DE MORENO 41.431.619 Junio y diciembre (f. 287-293 Arc 1 Esc) 7 de diciembre de 2015.PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

5 MYRIAM VARGAS ÁVILA 41.510.394 Junio y diciembre (f. 325-337 Arc 1 Esc) 5 de febrero de 2015.

TERCERO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de las mesadas causadas con anterioridad a la fecha que se indica a continuación, conforme y se indicó en la parte motiva, así:

DEMANDANTE CC PRESCRIPCION DE

MESADAS CAUSADAS

CON ANTERIORIDAD A LA

SIGUIENTE FECHA

ALIX CONCEPCIÓN

fecha que se indica a continuación, conforme y se indicó en la parte motiva, así:

DEMANDANTE CC PRESCRIPCION DE

MESADAS CAUSADAS

CON ANTERIORIDAD A LA

SIGUIENTE FECHA

ALIX CONCEPCIÓN ZAMBRANO ORTÍZ 20.336.303 21 de marzo de 2015.

CLARA LIGIA ROBAYO CRUZ 20.931.136 16 de marzo de 2015.

CLAUDIA LEONOR FLOREZ MOLANO 52.028.535 17 de enero de 2015.

RUBI DEL SOCORRO GONZÁLEZ BONILLA 39.758.907 22 de enero de 2015.

MARTHA ELIZABETH AYALA JURADO 41.737.751 30 de julio de 2015.

CECILIA MARTÍNEZ CORTÉS 20.571.442 21 de junio de 2015.

LUZ MARINA NIETO CHALA 51.613.341 26 de julio de 2015.

ANA CLOVIS SÁNCHEZ MUÑOZ 20.632.073 7 de junio de 2014.

EMMA RODRÍGUEZ DE MORENO 41.431.619 7 de diciembre de 2015. MYRIAM VARGAS ÁVILA 41.510.394 5 de febrero de 2015.

CUARTO: ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el pago indexado de las sumas que resulten a favor de las demandantes, a partir d e la fecha señalada. La actualización de las sumas líquidas

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el pago indexado de las sumas que resulten a favor de las demandantes, a partir d e la fecha señalada. La actualización de las sumas líquidas resultantes deberá efectuarse de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., esto es, con aplicación de la fórmula de indexación señalada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dará cumplimiento al presente fallo, dentro de los términos previstos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: NO IMPONER CONDENA EN COSTAS en esta instancia, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, realizadas las desanotaciones del caso, ARCHÍVESE el expediente».

FUNDAMENTO DEL RECURSO

La entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el cual solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. En su defensa indica que, de acuerdo con las normas que rigen el tema, en especial con la Ley 91 de 1989, son legítimos los descuentos por aportes realizados sobre las mesadas a dicionales. (Audiencia de alegaciones y Juzgamiento. Expediente digital)

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

Sin traslado de alegatos de conclusión numeral 5 d el artículo 247 del

CPACA.PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras

Sin traslado de alegatos de conclusión numeral 5 d el artículo 247 del

CPACA.PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

6 Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable a las demandantes y lo expuesto en el recurso de apelación, si asiste o no derecho a que la entidad demandada efectúe los descuentos por aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre . De ser acertada la anterior petición si procede la suspensión de estos.

Respecto a los descuentos por aportes a salud sobre las mesadas adicionales, se tiene que el Decreto 806 de 1998 1, en su artículo 26 2, señala que aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia, el sistema les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley por concepto de salud.

Por lo tanto, en principio es una obliga ción de la demandante (pensionada) cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que dicho deber tiene como finalidad garantizar los derechos irrenunciables de la persona, a

Por lo tanto, en principio es una obliga ción de la demandante (pensionada) cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que dicho deber tiene como finalidad garantizar los derechos irrenunciables de la persona, a fin de lograr una calidad de vida acorde con su dignidad humana, a travé s del amparo de contingencia que puedan afectarla, por tratarse de un servicio público obligatorio, además de esencial en materia de salud, que se desarrolla con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

Así mismo, se encuentra que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, el cual establece un régimen de excepción, no excluyó de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los beneficiarios de la pensión, por lo tanto, mal podría entenderse, que los mismos no se encuentran obligados a efectuar aportes con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

1 “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”. 2 Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directam ente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes: a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vin culadas mediante contrato de trabajo que

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes: a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vin culadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; b) Los servidores públicos; c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el ar tículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993.

2. Como beneficiarios:PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

2. Como beneficiarios:PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

7 Luego, sobre los descuentos por salud que se efectúan sobre las mesadas adicionales, se puede establecer que la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982, consagró en su artículo 7º que la mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 (diciembre), no será objeto de descuento alguno, ni para las organizaciones gremiales ni para las entidades encargadas del pago de pensiones. Asimismo, la Ley 43 del 12 de diciembre de 1984, indicó que tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. Y en la Ley 100 de 1993, no se reglamentó ni estableció nada sobre los “descuentos” de las mesadas adicionales pensionales de que tratan los artículos 50 y 142 ibidem.

Finalmente, a través del Decreto 1073 de 2002 se reglamentaron las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regularon algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesa das pensionales en el régimen de prima media. A su vez, se estableció en el parágrafo del artículo 1º que respecto de las deudas o créditos que contraen los pensionados a favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las cajas de compensación familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas

o créditos que contraen los pensionados a favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las cajas de compensación familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, no es viable ejecutar descuentos sobre las mesadas adicionales trece (13) y catorce (14) porque así expresamente lo dispuso el legislador.

No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 20053, al conocer la demanda de simple nulidad incoada contra el Decreto reglamentario No. 1073 de 2002 , declaró nulo el aparte relacionado con la prohibición de los descue ntos respecto de la mesada adicional de junio, bajo el argumento que sobre este aspecto no existe norma legal que impida hacer descuentos y, por ende, a juicio de la alta corporación, el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

De lo anterior se desprende que, conforme a la normatividad vigente, no es posible afectar con descuentos las deudas o créditos que contraen los pensionados a favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las cajas de compensación familiar para efectos de la afiliación y de cuotas mensuales, la mesada adicional de diciembre, en tanto, que si fuera procedente hacer dichos descuentos respecto de la mesada adicional de junio.

Ahora bien, respecto a los descuentos para salud de los docentes, cabe recordar que los mismos tienen un régimen especial contemplado inicialmente en la Ley 91 de 1989, los cuales se encontraban regulados por el

la mesada adicional de junio.

Ahora bien, respecto a los descuentos para salud de los docentes, cabe recordar que los mismos tienen un régimen especial contemplado inicialmente en la Ley 91 de 1989, los cuales se encontraban regulados por el numeral 5º del artículo 8º de la norma ibídem, así: “ Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. ”. Bajo esta perspectiva, los descuentos para salud estaban permitidos sobre las mesadas adicionales de los docentes.

Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto. 3 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: Ana Margarita Olaya Forero; sentencia del 3 de febrero de 2005; Rad.: 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02); Actor: Abel Trujillo Sánchez.PROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

8 Sin embargo, con posterioridad fue expedida la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario ”, en la que se dispuso que los docentes continuarían con régimen salarial y prestacional especial y en relación con los aportes para salud dispuso lo siguiente:

la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario ”, en la que se dispuso que los docentes continuarían con régimen salarial y prestacional especial y en relación con los aportes para salud dispuso lo siguiente:

Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docent es nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

(…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el F ondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (Resaltado de la Sala).

En virtud de lo anterior, los servicios de salud para los docentes seguirían siendo prestados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, pero e n lo referente a

Sala).

En virtud de lo anterior, los servicios de salud para los docentes seguirían siendo prestados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, pero e n lo referente a los aportes sería la contenida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 797 de 2003, normatividad que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett, bajo los siguientes argumentos:

Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que h ace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista par a empleadores y trabajadores”.

Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes

1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista par a empleadores y trabajadores”.

Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así loPROCESO No.: 11-001-33-42-053-2018-00517-01

ACTORA: Alix Concepción Zambrano Ortiz y otras DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Descuentos en salud de mesadas adicionales

9 prevé la Ley 91 de 1989. Es pue s válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pen sionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada , mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como

fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así entonces, entiende la Sala, que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1985, fue derogado tácitamente por la Ley 812 de 2003, al disponer que, en materia de cotizaciones pa ra salud, los docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la vigencia de la referida norma, así como los que llegaren a vincularse con posteridad, se regirán por las disposiciones normativas señaladas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 797 de 2003. Respecto a los aportes para salud la referida Ley 100 de 1993 dispuso en su artículo 204 que el monto mensual a descontar sería del 12.5%, distribuido entre un 8.5% a cargo del empleador y el 4% restante en cabeza del trabajador . Y, en relación con los pensionados, dispuso que éstos deberían asumir el 12% como aporte para salud, de la “respectiva mesada pensional”.

Por lo anterior, como los docentes pese a tener un régimen especial en materia salarial y prestacional deben regirse por las normas gen erales en materia de cotizaciones para salud para la Sala es claro que los descuentos para salud de las mesadas adicionales no pueden hacerse , pues, como se indicó con anterioridad, no existe normatividad alguna que lo autorice ; sumado a lo anterior,

materia de cotizaciones para salud para la Sala es claro que los descuentos para salud de las mesadas adicionales no pueden hacerse , pues, como se indicó con anterioridad, no existe normatividad alguna que lo autorice ; sumado a lo anterior, si en los meses de junio y diciembre, se realizan los descuentos a las mesadas adicionales y ordinarias, se estaría transgrediendo el límite fijado por la Ley 100 de 1993, que corresponde al 12% mensual para los pensionados, pues en dichos meses estaría descontándoseles un 24%.

Al respecto, la Sala de Consulta y de Servicio Civil el 16 de diciembre de 1997, emitió el concepto No. 1064 con ponencia del doctor Augusto Trejos Jaramillo, expresando: