TA CUN - 11001-33-42-053-2019-00153-01-(11-03-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01

Demandante: Ferney Antonio Calderón Vásquez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Controversia: Reliquidación pensional - Ley 32 de 1986 - Régimen Especial

Alto Riesgo “Inpec” Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Ferney Antonio Calderón Vásquez en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 045314 del 28 de mayo de 2011, GNR 247205 del 3 de octubre de 2013, GNR 101589 del 10 de

declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 045314 del 28 de mayo de 2011, GNR 247205 del 3 de octubre de 2013, GNR 101589 del 10 de abril de 2015, y VPB 61357 del 15 de septiembre de 2015, por medio de las cuales 1Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 se le reconoció la pensión, y se negó su liquidación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en concordancia con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, a partir del 11 de marzo de 2013. Así mismo, solicitó que se ordene la reliquidación pensional, teniendo como base para la liquidación, los factores salariales ya incluidos, y adicionalmente, la prima de riesgo, la prima de seguridad, la prima de capacitación, la unidad familiar y la bonificación por recreación. Por último, solicitó que para efectos de ordenar los descuentos por los nuevos factores salariales incorporados, se le de aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario, que se condene a la entidad al pago de los intereses moratorios, al pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas, a que el de cumplimiento

factores salariales incorporados, se le de aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario, que se condene a la entidad al pago de los intereses moratorios, al pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas, a que el de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 187, 188 y 192 del CPACA y en costas y gastos del proceso. 1.2. Hechos: El señor Ferney Antonio Calderón Vásquez laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” como Distinguido Código 4112 Grado 12, desde el 20 de diciembre de 1990 hasta el 10 de marzo de 2013. El 24 de febrero de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, siendo reconocida a través de la Resolución No. 045314 del 28 de noviembre de 2011, condicionada al retiro del servicio. Mediante la Resolución No. GNR 247205 del 3 de octubre de 2013 se ordenó el pago de la pensión de vejez, a partir del 11 de marzo de 2013, por retiro del servicio. El 22 de noviembre de 2013 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, siendo ordenada a través de la Resolución No. GNR 101589 del 10 de abril de 2015 pero sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, 2Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 razón por la cual, presentó recurso de apelación contra esa decisión, siendo confirmada a través de la Resolución VPB 61357 del 15 de septiembre de 2015.

razón por la cual, presentó recurso de apelación contra esa decisión, siendo confirmada a través de la Resolución VPB 61357 del 15 de septiembre de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Señaló que los actos acusados habían sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y falsa motivación, al no haberle dado aplicación integral a la Ley 32 de 1986 y al Decreto 1045 de 1978, en cuanto no ordenó la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. Contestación de la demanda La entidad señaló que no se podía acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que de conformidad con el precedente jurisprudencial, el IBL no se puede promediar de conformidad con el régimen anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y que en el presente caso, al accionante se le había reliquidado la prestación con el último año de servicio, esto es, por el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 30 de abril de 2014, con la inclusión de los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

el último año de servicio, esto es, por el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 30 de abril de 2014, con la inclusión de los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En vista de lo anterior, precisó que a pesar de que al haber realizado el estudio de la prestación de conformidad con el precedente jurisprudencial y haber arrojado un valor inferior, se le había mantenido el monto de la prestación reconocida en aplicación del principio de la non reformatio in pejus , por lo que solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda. Finalmente, propuso como excepciones de mérito, las que denominó: (i) cobro de lo no debido, (ii) inexistencia del derecho reclamado, (iii) prescripción, (iv) buena fe, y (v) genérica o innominada.

3. Sentencia de primera instancia

3Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 8 de junio de 2021, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia señaló que teniendo en cuenta que el demandante era beneficiario del régimen especial previsto por la Ley 32 de 1986 para el Inpec, atendiendo lo previsto en los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, se le debía reconocer el derecho con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, enlistados en el artículo 45 del Decreto

reconocer el derecho con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y con los factores respecto de los cuales realizó aportes para pensión. En vista de lo anterior, señaló que la entidad le había reconocido la prestación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios y enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero que había omitido incluir el sobresueldo, factor respecto del cual había acreditado cotizaciones por todo el tiempo en que lo había devengado. Además, señaló que no era posible ordenar la inclusión de los demás factores solicitados, teniendo en cuenta que no había acreditado cotizaciones respecto de estos, y que en gracia de discusión, solo se evidenciaba que había devengado la prima de riesgo, la cual por expresa disposición de los artículos 6, 10 y 11 del Decreto 446 de 1994 no era factor salarial, y que la bonificación por recreación no correspondía a un factor salarial sino a una prestación social. Por lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, y ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez del señor Ferney Antonio Calderón Vásquez con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta además de los ya reconocidos, el sobresueldo.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 13 de diciembre de 2021 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia del 8

sobresueldo.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 13 de diciembre de 2021 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia del 8 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso 4Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 4.1. De la entidad demandada La entidad señaló que no compartía la decisión de primera instancia, al considerar que al demandante no le asiste el derecho a que se le reliquide la prestación, teniendo en cuenta que la única forma legalmente aplicable para liquidar la prestación, es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la Ley 32 de 1986 no había contemplado la forma de liquidar la pensión, que la fecha de estatus se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que la única forma de suplir dicho vacío era acudir a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de diciembre de 2021 en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A. y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se le informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de

numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A. y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se le informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público sobre la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Ni las partes ni el agente del Ministerio Público hicieron algún pronunciamiento.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Cuestión previa o subordinada - de la competencia en segunda instancia - principio de “non reformatio in pejus” La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales y estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.

5Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al

5Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así: “Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala) Luego, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala, resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único. “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Destaca la Sala)

La norma en cita fijó los límites materiales y formales para resolver en esta instancia, que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han sido planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso. 6Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para

6Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del superior para realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia. La Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la no “reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo1, de la siguiente forma: “(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentencia de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedado al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad.

reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad. En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recursos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo contrario se quebrantaría una garantía de carácter superior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)2 (Subrayado de la Sala) Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de septiembre de 20163, manifestó: “Ahora bien, la Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el A – quo no advirtió lo siguiente: a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes tendientes a obtener su pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo año (…)”, en ese sentido, es evidente que confundió este fenómeno con el de caducidad, los cuales son diametralmente opuestos. En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se

En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva, la caducidad es aquella ocurrencia que depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u 1 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería. 2 Corte Constitucional sentencia T-204 del 20 de abril de 2015, Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp.: 68001233100020110001601 (0052-15), 7Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. A pesar de lo anterior, la Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría declararse en esta instancia una excepción que fue estudiada y que resulta en primera instancia a su favor. De hacerlo se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es

declararse en esta instancia una excepción que fue estudiada y que resulta en primera instancia a su favor. De hacerlo se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que este aspecto le favoreció, y desde luego la entidad demandada no lo apeló. (…) b. El A – quo no se realizó un estudio adecuado sobre los actos acusados, por cuanto si bien es cierto las demandantes agotaron la vía gubernativa respecto del reconocimiento de acreencias laborales e intereses, lo cual conllevó a la expedición de los actos acusados, también es cierto que de conformidad a las afirmaciones efectuadas en la demanda, ya se cancelaron tales acreencias y no se efectuó el pago de los intereses adeudados, quiere decir entonces que se expidieron otros actos administrativos susceptibles e idóneos de ser enjuiciables ante la jurisdicción. Empero, en esta instancia no se estudiarán las situaciones antes descritas, toda vez que la entidad interesada no interpuso recurso de apelación en torno a la decisión de primera instancia. De esta manera se garantiza el principio de jurisdicción rogada , teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pues en este caso las demandantes actúan como apelante único.

cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pues en este caso las demandantes actúan como apelante único. Por lo expuesto, y sin el ánimo de hacer más gravosa la situación del ente demandado, la Sala, a pesar de que no se declaró la prescripción ni mucho menos tuvo en cuenta que los actos demandables eran aquellos por medio de los cuales se les efectuó el reconocimiento de las acreencias laborales, confirmará la sentencia del A quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sede constitucional, en sentencia de Tutela del 25 de mayo de 20174, expresó: “(…) Esta Corporación ha indicado que la no reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado5, lo que ha sido avalado recientemente por la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”6, valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar

principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, exp.: 11001031500020170042100 AC. 5 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente Nº 47001-23-31000-2000-00757-01 (35264) 6 Cfr., Sentencia T – 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 8Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación. (…)”. De las anteriores citas jurisprudenciales se puede concluir que la “ non reformatio in pejus”, como principio dentro del núcleo del derecho fundamental del debido proceso es un mandato de optimización, por ello, se debe aplicar siempre y cuando no entre en conflicto con otro elemento del núcleo del debido proceso, como es el principio de legalidad, por consiguiente, para que se respete la

cuando no entre en conflicto con otro elemento del núcleo del debido proceso, como es el principio de legalidad, por consiguiente, para que se respete la congruencia en la decisión de segunda instancia, se deben ponderar estos principios. De manera que el principio de legalidad debe ceder ante el principio de la no reformatio in pejus , a no ser que, estemos en frente de un caso, en palabras del Consejo de Estado “ excepcionalísimo”, que “ la decisión de primera instancia sea manifiestamente ilegítima ” y/o que se trate de “ situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico” 7. Lo anterior, teniendo en cuenta que la “ non reformatio in pejus” no puede ser entendido como un principio absoluto, pues mal haría el operador judicial en auspiciar decisiones que no se ciñen al ordenamiento jurídico y que privilegian un interés particular del recurrente único, pues el objetivo de la actuación administrativa no es otro que el de garantizar el bien común, lo que exige en algunos casos la adopción de medidas que pueden agravar la posición del apelante único.

3. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso el demandante Ferney Antonio Calderón Vásquez tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

4. Normatividad aplicable al caso en estudio 7 Criterio reiterado por esta Subsección en la sentencia del 8 de septiembre de 2017, expediente 11001-3335-012-2015-00628-01.

9Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 4.1. Régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional – INPEC

La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. La norma en cita en sus artículos 96 y 98 consagró el derecho a la pensión de jubilación y a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (…)

jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (…) Artículo 98. Pensión de retiro por vejez . Los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a pensión por vejez de acuerdo con las normas legales sobre la materia.”. En todo caso, estableció en su artículo 10 que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional se encuentra compuesto por oficiales (comandante superior, mayor, capitán y teniente), suboficiales (sargento y cabo) y guardianes (guardianes de primera clase y de segunda clase), quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. A su vez en su artículo 114 señaló que los aspectos no previstos en esa ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. Luego, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, excluyó a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, así: “Artículo. 140.- Actividades de alto riesgo de los servidores públicos . De conformidad con la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo

servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. 10Expediente: 11001-33-42-053-2019-00153-01 El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” Mediante el Decreto 407 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, estableció que el personal que a la entrada en vigencia 8 se encontrara prestando sus servicios, tiene derecho a gozar de una pensión de jubilación en las condiciones señaladas en la Ley 32 de 1986, y que aquellos que ingresen con posterioridad tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos del Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, así: “Artículo 168. Pensión de jubilación . Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, t