TA CUN - 11001-33-42-053-2019-00160-01-(03-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ – Desconoció el régimen prestacional aplicable a la demandante en lo atinente a la fijación del monto de la pensión de invalidez, ello con base en el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que para el presente asunto se estableció en el 96,9% / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – L e asiste el derecho a la re liquidación de su pensión de invalidez, e n el s entido d e incluir, a demás d e los emolumentos t enidos e n cuenta e n al act o administrativo demandado una doceava parte 1/12 d e la prima de servicios como factor salarial computables para el cálculo del IBL de dicha prestación / PRESCR IPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES – La fecha desde cuando se hizo efectiva l a prestación por invalidez por pérdida de la capacidad laboral de la demandante, es a partir del 15 de ma yo de 2017, la señora ( …) no formuló petición ante la autoridad dema ndada con el fin de reclamar la reliquidación de su derecho prestacional, procediendo a radicar la demanda el 22 de abril de 2019, antes de cumplir el lapso de los tres años, no operó la prescripción de las diferencias de las mesadas a reliquidar.

Problema jurídico: ¿Determinar, si e n el caso sub examine, es proce dente la reliquidación de la pensión de inval idez de la demandante, con inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios?

Problema jurídico: ¿Determinar, si e n el caso sub examine, es proce dente la reliquidación de la pensión de inval idez de la demandante, con inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios?

Tesis: “(…) 17 de enero de 2018, la Directora de Talento Humano de la Secretaría de E ducación de Bo gotá, act uando en nombre y r epresentación de la NaciónMinisterio de Educación Nacional - F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoci ó pensión de invalidez a la demandante, en c uantía d e $3.920.784,oo, efectiva a partir del 15 de mayo de 2017, con base en el 100% del último salario devengado, con inclusión de la asignación básica , prima de alimentación, prima d e habitación, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, teniendo en cuenta como normas aplicables las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831 de 2005. (…) la demandante en el período comprendido entre el 1º d e enero de 2016 al 1 4 de mayo de 2017 , devengó los sig uientes emo lumentos, sueldo, prima de alimentación, prima de habitación, prima de servicio, bonificación decreto , prima de v acaciones y prima de navidad (…) en or den de f ijar l a ba se d e liquidación prestacional se deben computar aquellos pagos que tengan la naturaleza de salario percibidos durante el último año de servicio, entendidos estos como los conceptos abonados directa o indirectamente en razón del servicio prestado, e llo

liquidación prestacional se deben computar aquellos pagos que tengan la naturaleza de salario percibidos durante el último año de servicio, entendidos estos como los conceptos abonados directa o indirectamente en razón del servicio prestado, e llo en c oncordancia con el ar tículo 45 del De creto 1045 d e 1978 que enlista los emolumentos que cumple n tal condición (…) de acuerdo con la regl a establecida en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinc ulados antes d e la entrada en vigencia de la Ley 81 2 de 2003, extensiva a la pens ión de invalidez de dichos empleados, como es el caso de la accionante, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos establecidos en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1968, en ese sentido, se tiene que la prima de se rvicios, es u n factor salar ial qu e deben incluirse para efectos pensionales. (…) e l acto administrativo exam inado desconoció el régime n prestacional aplicable a la dem andante en lo atinente a l a fijación del monto de la pensión de invalidez, ello con base en el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que para el presente asunto se estab leció en el 96,9%. (…) la Resolución 0323 del 17 de enero de 2018, se encuentra parcialmente viciada de nulidad, comoquiera que la entidad demandada dejó de incluir en el IBL pensional el factor correspondiente a la prima de servicios, puesto que dicho concepto a la luz de las normas atrás estudia das, c onstituye factor de salario y, por l o tanto, debía

comoquiera que la entidad demandada dejó de incluir en el IBL pensional el factor correspondiente a la prima de servicios, puesto que dicho concepto a la luz de las normas atrás estudia das, c onstituye factor de salario y, por l o tanto, debía computarse a fin de fijar la cuantía de la prestación en virtud del régimen normativo aplicable a la demandante, el cual correspondía al consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. (…) Concluye que a la (…) en su calidad de docente oficial le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez, en el s entido d e incluir, a demás d e los emolumentos t enidos en c uenta e n al act o administrativo demandado una doceava parte (1/ 12) d e la prima de servicios como factor salarial computables para el cálculo del IBL de dicha prestación. (…) laseñora (…) fue vinculada al servicio oficial docente con anterioridad a la entrada en vigor d e la Ley 812 de 2003, por lo tanto, la normativa que regul a la pensión de invalidez que le fue reconocida corresponde a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, esto es, conforme al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. (…) el Acto Legislativo No. 01 de 2005, creó el pr incipio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual c onsiste en que c ada régimen pensional existent e en Colombia debe asegurar su propi a eficiencia, sostenibilidad y posibilidades de exist encia, por lo que, es c laro que tanto el

de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual c onsiste en que c ada régimen pensional existent e en Colombia debe asegurar su propi a eficiencia, sostenibilidad y posibilidades de exist encia, por lo que, es c laro que tanto el empleador como el trabajador tienen el deber legal de efectuar los aportes a pensión en la proporción que el ordenamiento jurídico dispone. (…) si el empleado no realizó aportes sobr e los factores salar iales devengados, dicha sit uación no im pide su reconocimiento para efectos pensionales, pues a quellos pueden ser descontados por l a entidad c uando se haga el reco nocimiento prestacional, obviamente en el porcentaje que le corresponde a cada uno (…) sobre el factor de prima de servicios no se realizaron los descuentos de ley para seguridad social. (…) en caso de que la accionante no se l e hubiesen hecho las cotizac iones s obre el facto r ordenado a incluir en la presente sentencia, la demandada al reliquidar la pensión deberá hacer el res pectivo descuento, durante todo el t iempo que la acto ra estuvo v inculada laboralmente, y por el período que efectivamente lo haya devengado, precisando que dichos aportes deben ser en el porcentaje legal que corresponda al trabajador y las sumas que resulten de la deducción legal señalada deben ser actualizadas con el fin de que no pierdan su valor adquisitivo, conforme a la norma vigente al momento de exigibilidad, de lo contrario se tratarí a de sumas depreciadas, que en vez d e coadyuvar a la sost enibilidad fiscal e n matera pension al, ahondarían la problemática. (…) Comoquiera que se a ccederá a la reliquidac ión pensional

coadyuvar a la sost enibilidad fiscal e n matera pension al, ahondarían la problemática. (…) Comoquiera que se a ccederá a la reliquidac ión pensional solicitada por la demandante en lo concerniente a la inclusión en el ingreso base de liquidación de 1/12 d e la prima de servicios, percibida por esta durante su último año de servicio, resulta indispensable comprobar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas. (…) se tomará en cuenta la fecha desde cuando se hizo efectiva l a prestación por invalidez por pérdida de la ca pacidad laboral de la demandante, esto es a partir del 15 de ma yo de 2017. (…) la señora (…) no formuló pe tición ante la autoridad dema ndada con el fin de rec lamar la reliquidación de su derecho prestacional, procediendo a radicar la demanda el 22 de abril d e 2019 ( …) antes de cumplir el lapso de los tres años c ontemplados en la norma antes citada (…) no operó la prescripción de las diferencias de las mesadas a reliquidar. (…) reliq uidar l a pensión de invalidez reco nocida a la se ñora (…) mediante la Resolución 0393 del 17 de enero de 2018, en el s entido de incluir dentro del ingreso base de liquidación, además de los emolumentos ya tenidos en cuenta, el valor por concepto de 1/12 de la prima de servicios percibida durante el último año de se rvicio, con efectivi dad desd e el 1 5 de mayo d e 2017. (…) De conformidad con lo expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 19 de abril

último año de se rvicio, con efectivi dad desd e el 1 5 de mayo d e 2017. (…) De conformidad con lo expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 19 de abril de 20 21, por el Juzg ado 53 Administrativ o de Bogotá, por m edio de la c ual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se accederá a los pedimentos de la demanda en la forma dispuesta en acápite anterior. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia T621 de 2006; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. 0112-09; Sentencia de unificación del 2 5 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante:

Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín; Sección Segunda, Subsección B, 15 de julio de 2021, 20001-23-33-000-2018-00011-01 (1743-2020); 4 de septiembre

de 2014, C.P. GERA RDO ARENA S MONSALVE, 25000-23-25-000-2006-0845501(1420-11).

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Decreto 1158 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 196 8; Decreto

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Decreto 1158 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 196 8; Decreto 1848 de 1969; Decreto 710 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 2145 de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 11 51 de 2007; CST; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

Demandante: Ana Susana Castro Peñaloza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: Dra. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

Demandante: ANA SUSANA CASTRO PEÑALOZA

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Tema: Reliquidación pensión de invalidez

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Tema: Reliquidación pensión de invalidez

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0021

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apodera do de la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Tres ( 53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial en ej ercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 0323 del 17 de enero de 2018 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la cual se le ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, a: i) incluir como base de liquidación de la pensión de invalidez , el promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación de la in validez tales como auxilio de movilización , las primas de alimentación, grado, rural, servicios del 20%, navidad, vacaciones, sobresueldo por dirección, vacaciones, en tre otras,

devengados en el año anterior a la consolidación de la in validez tales como auxilio de movilización , las primas de alimentación, grado, rural, servicios del 20%, navidad, vacaciones, sobresueldo por dirección, vacaciones, en tre otras, que aparezcan certificadas por la autoridad competente, con efectos a partir del momento en que cumplió los requisitos para obtener dicha pr estación, en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 expedida dentro del radicado 2006-07509 por el Consejo de Estado ; ii) reconocer y pagar , a) lasRadicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

Demandante: Ana Susana Castro Peñaloza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valo r de la pensión desde la fecha de adquisición del estatus pensional y hasta la fecha de inclusión en nómina; b), los intereses de mora sobre las sumas adeudadas de acuerdo al artículo 192 del CPACA; c) los ajustes sobre las sumas que resulten adeudadas de acuerdo al IPC., conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA; iii) cumplir la sentencia en los términos previstos por los artículos 189 y 192 ídem; iv) las costas del proceso

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

1.2. Hechos

El apoderado de la demandante manifiesta que su representada se desempeñó como docente en el servicio público de Bogotá, D.C., finan ciado con el Sistema General de Participaciones

1.2. Hechos

El apoderado de la demandante manifiesta que su representada se desempeñó como docente en el servicio público de Bogotá, D.C., finan ciado con el Sistema General de Participaciones

Señala que por haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley, la entidad demandada a través de la Resolución N. 0323 del 17 de enero de 2018, ordenó reconoc er y pagar una pensión de invalidez, a la señora Ana Susana Castro Peñaloza sin incluir la totalidad de los factores salari ales dentro del año base de su liquidación.

Aduce que como la actora ingresó al Servicio Público de Educación antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 , le son aplicables las normas prestacionales que regían esa materia con anterioridad (Leyes: 91 de 1989, 33 de 1985 y 4ª de 1966).

Expone que la entidad demandada aplicó normas derogadas, e xpresamente la Ley 1151 de 2007 -Plan Nacional de Desarrollo, según la cual en su artículo 160 dispuso derogar el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003.

Indica que durante el año anterior al estatus de pensionada la señora Castro Peñaloza percibió los factores correspondientes a: Sueldo, bonificación decreto, y las primas de alimentación, habitación, servicios, navidad y de vacaciones.

Refiere que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicado 2006-07509 estableció la inclusión de tod os los factores devengados en el último año de servicios en el IBL.

Según la demandante, la Corte Constitucional en la sentencia T-621 de 2006, de

2010, radicado 2006-07509 estableció la inclusión de tod os los factores devengados en el último año de servicios en el IBL.

Según la demandante, la Corte Constitucional en la sentencia T-621 de 2006, de conformidad con lo previsto en los artículos 53 de la C.P., y 21 del CST, señaló que en caso de duda por existir dos o más fuentes formales de derecho aplicables a la situación deberá preferirse las más favorables.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bog otá D.C., mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:Radicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

Demandante: Ana Susana Castro Peñaloza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Sostuvo que el acto administrativo acusado no desconoció las normas en que debía fundarse, en cuanto no se acreditaron cotizaciones respecto de fact ores distintos a los incluidos al momento de reconocimiento de la pensión de invalidez a la demandante.

Refirió que la jurisprudencial vigente de los órganos de cierre tanto de la Jurisdicción Constitucional, como de la Contenciosa Administrati va ha

establecido que los únicos factores a incluir son aquellos r especto de los cuales se hubiere cotizado, y aunque el Consejo de Estado por varios años contempló la tesis de la inclusión de todos los factores en el IBL, dicho criterio varió a partir

establecido que los únicos factores a incluir son aquellos r especto de los cuales se hubiere cotizado, y aunque el Consejo de Estado por varios años contempló la tesis de la inclusión de todos los factores en el IBL, dicho criterio varió a partir de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en donde si bien, no trató específicamente la pensión de invalidez, tal orientación de be ser acog ida, atendiendo los principios de igualdad, solidaridad y sostenibilidad financiera, y en observancia del interés general.

Luego de estudiar el marco normativo y jurisprudencial del caso, concluyó que como la demandante se vinculó al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, su pensión debía liquidarse con fundamento en las normas vigentes a esa fecha, con la inclusión de los factores que sirvieron de base a las cotizaciones al sistema pensional, en ese orden, coligió que la actora no tiene derecho a la reliquidación pensional solicitada, en cuanto la teoría de la demanda se basó en una tesis jurisprudencial ya rectificada por el Consejo de Estado de conf ormidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, los cuales tienen fuerza vinculante.

Finalmente, advirtió que la entidad demandada en la Resolución No. 0323 del 17 de enero de 2019 , liquidó la pensión de la señora Castro Peñaloza incluyen do como partidas computables las primas de navidad y de vacaciones, respecto de las cuales no se acreditaron las cotizaciones, siendo por end e una liquidación más favorable a la que procedería conforme a los lineamientos exp uestos en la jurisprudencia vigente, sin embargo, adujo que como tal aspecto no fue materia

las cuales no se acreditaron las cotizaciones, siendo por end e una liquidación más favorable a la que procedería conforme a los lineamientos exp uestos en la jurisprudencia vigente, sin embargo, adujo que como tal aspecto no fue materia de controversia, no era procedente desmejorar la situación inicial de la actora, en razón de ello resolvió negar las pretensiones de la demanda.

1.4. Recurso de apelación.

La demandante a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que el Decreto 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985, no modificaron el régimen pension al de invalidez del sector público, y, por lo tanto, lo consagrado por el Decre to 1848 de 1969 continúa vigente para los docentes afiliados al Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad a la entra da en vigencia de la Ley 812 de 2003, por estar exceptuados de la aplicación del régimen de seguridad social integral conforme lo dispuesto por el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 y el acto legislativo de 2005. Según la apelante, así lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 21 de mayo de 2019 dictada dentro del proceso de nulidad y resta blecimiento del derecho No. 2018-00117-01.Radicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

Demandante: Ana Susana Castro Peñaloza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

Demandante: Ana Susana Castro Peñaloza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Arguyó que tratándose de derechos adquiridos los mismos se encue ntran protegidos por “los principios laborales” desde el momento de su vinculación, más aún cuando no existió solución de continuidad, para tal efecto reitera que ingresó a laborar desde antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fue afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y presentó una pérdida de su capacidad laboral, cumpliendo de esa forma con los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 19 78, Leyes 33 y 62 de 1985, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

1.5. Alegatos de conclusión

Por auto de 9 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia que le negó la s pretensiones de la demanda y comoquiera que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artícu lo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 , se dispuso que no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión.

1.5.1. Ministerio Público

Adicionalmente, se indicó que el Ministerio Público podría e mitir el concepto

1437 de 2011 , se dispuso que no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión.

1.5.1. Ministerio Público

Adicionalmente, se indicó que el Ministerio Público podría e mitir el concepto respectivo, en los términos previstos en el numeral 6 º de la norma previamente indicada. Sin embargo, dentro de esa oportunidad, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES

2.1.- Cuestión previa

En el sub examine se observa que la demandante acudió directamente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad de la resolución por la cual la demandada le reconoció una pensión de invalidez, pues no se observa que previamente haya elevada alguna solicitud ante le demandada solicitando la reliquidación pretendida con la demanda.

En consideración de lo anterior, la Sala debe precisar que sobre el agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e l artículo 161 del CPACA, estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restableci miento del derecho, preceptuó:

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la dem anda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (...)Radicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la dem anda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (...)Radicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

Demandante: Ana Susana Castro Peñaloza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo p articular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (...) (Negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, es posible colegir que la ley faculta a los administrados para acudir de manera directa a hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho siempre que contra los actos cuya legalidad se cuestiona no proceda el recurso de apelación, único obligat orio para entenderse agotada la actuación administrativa, o que siendo proce dentes la administración no haya permitido su interposición.

Al respecto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia del 22 de noviembre de 2018 1, M.P., doctor Rafael Francisco Suárez Vargas donde resolvió un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la que declaró probada la excepción de inepta demandada ,

Francisco Suárez Vargas donde resolvió un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la que declaró probada la excepción de inepta demandada , consideró lo siguiente:

“La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de ella, el ciudadano debe, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitar su reconocimiento ante la administración si esta no se ha pronunciado oficiosamente7 y, de haberlo hecho, debatir la validez del acto ante esta; lo que puede hacer a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios. De esta manera, se logra que esta revise los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión y si es del caso, la revoque, modifiqu e o aclare.

Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye:

1. una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora, el artículo 74 del CPACA establece los recursos que proceden contra los actos administrativos, entre los que incluyó el de reposición, apelación y el de queja, cuando se rechace este último.

Ahora, el artículo 74 del CPACA establece los recursos que proceden contra los actos administrativos, entre los que incluyó el de reposición, apelación y el de queja, cuando se rechace este último.

De igual manera, el artículo 76 ibídem fijó el procedimiento que debe seguirse para la presentación de los medios de impugnación aludidos y además, en los incisos 4.º y 5.º señaló que el recurso de apelación «será obligatorio para acceder a la jurisdicción» mientras que «Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios».

1 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso-Administrativo, S ección Segunda, Subsección A, C.P., Rafael Francisco Suárez Vargas, providencia del 22 de noviembre de 2018 , Rad., 08001233300020150084501 (3906-2017) Actor: Juan

Carlos Muñoz OlmosRadicación: 11001-33-42-053-2019-00160-01

Demandante: Ana Susana Castro Peñaloza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 Así las cosas, únicamente el recurso de apelación se torna en ineludible, luego cuando la administración otorgue la oportunidad para presentarlo, su interposición es forzosa antes de radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del de recho, so pena de que esta no sea estudiada2 10.

Por el contrario, si la administración no ofrece la posibilidad de interpone r el recurso aludido, quien pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo pue de acudir

pena de que esta no sea estudiada2 10.

Por el contrario, si la administración no ofrece la posibilidad de interpone r el recurso aludido, quien pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo pue de acudir directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ello de conformidad con el inciso 2.º del ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA según el cual «Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”.

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que asunto objeto del presente estudio la actora Castro Peñaloza por radicado 2017-PENS-487342 del 02 de marzo de 2017, solicitó a la demandada del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez con ocasión al dictamen de medicina labora que l e estableció una pérdida de su capacidad laboral superior al 95%, petición q ue fue decida favorablemente a través de la Resolución No. 0323 del 17 de enero de 2018 (la anterior información se extracta del citado acto administrativ o), disponiendo en su artículo noveno que contra esa resolución solo era procedent e el recurso de reposición.

Así las cosas, como el recurso de reposición no obligatorio para acudir a jurisdicción contenciosa administrativa, según se vio en el a nálisis realizado en acápite atrás reseñados, la demandante se habilitaba para hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento tendiente a cuestionar la legalidad de la resolución que le reconoció la pensión de invalidez, como e n efecto sucedió en el caso sub judice.

2.2. Problema Jurídico

de control de nulidad y restablecimiento tendiente a cuestionar la legalidad de la resolución que le reconoci