TA CUN - 11001-33-42-053-2019-00171-01-(27-09-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Gloria Esperanza Rodríguez Romero

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013342-053-2019-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 48 expediente digital ) contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (archivo 40 expediente digital) mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gloria Esperanza Rodríguez Romero, a través de apoderad a judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 2557 de 29 de marzo de 2019 , por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC, negó (i) el ajuste de su pensión de jubilación y (ii) el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud respecto de las mesadas adicionales.

Igualmente, pide la nulidad del acto ficto presunto negativo como

efectuados por concepto de seguridad social en salud respecto de las mesadas adicionales.

Igualmente, pide la nulidad del acto ficto presunto negativo como consecuencia del silenci o del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la solicitud promovida el 26 de diciembre de 2018, orientada al reconocimiento y pago de la prima de medio año contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 2

Así mismo, depreca la nulidad del acto ficto presunto negativo originado por la falta de respuesta a la petición elevada ante la F iduciaria la Previsora S.A. el 9 de noviembre de 2018, “sobre el reintegro y suspensión de descuentos efectu ados por concepto de Seguridad Social en salud sobre las mesadas adicionales”

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. a proferir acto administrativo que ajuste la pensión de jubilación de la demandante incluyendo todos los factores salariales deveng ados en el año anterior al estatus pensional, reconociendo la prima de medio año. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia” y que se suspendan a partir del fallo que se profiera.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de

desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia” y que se suspendan a partir del fallo que se profiera.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado; que se condene a la s demandadas a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimie nto al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente se condene en costas a la s entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que la señora Gloria Esperanza Rodríguez Romero nació el 9 de febrero de 1963, que labora como docente al servicio del Estado desde el 9 de mayo de 1997 y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba vinculada.

Indica que a través de la Resolución No. 7063 del 2 de agosto de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio Regional Bogotá, D.C. le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante, a partir del 10 de febrero de 2018.

Refiere que el 9 de noviembre de 2018, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, sin que a la fecha exista pronunciamiento alguno.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 3

las mesadas adicionales, sin que a la fecha exista pronunciamiento alguno.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 3

Aduce que el 26 de dic iembre de 201 8, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, D. C., la revisión y ajuste de su pensión de jubilación debido a que esta Entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al status pensional; así mismo, solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuad os por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales, y el reconocimiento y pago de la prima de medio año, contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Afirma que a través de la Resolución No. 2557 del 29 de marzo de 2019 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el ajuste de la pensión de jubilación , así como el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales, omitiendo pronunciarse respecto al reconocimiento y pago de la prima de medio año, a la que hace alusión el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la

Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4 ° de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002.

Sostiene que la demandante se vinculó al servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, según la cual “se debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales del último año anterior al estatus pensional”.

Alude que en el caso sub examine no se debe tener en cuenta la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, toda vez que no cobija a los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, además dichos servidores no se encuentran cobijados por el régimen de transición, de modo que, para determinar en ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta “todo lo que haya recibido la demandante de manera habitual y como retribución de su labor , salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos”.

Refiere que al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1980, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de medio año, todaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 4

vez que ingresó a prestar sus servicios como docente, con posterioridad al año 1980 y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

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vez que ingresó a prestar sus servicios como docente, con posterioridad al año 1980 y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Aduce que la “Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales, un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el punto de vista fá ctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o plantes complementarios de salud”.

4. Contestación de la demanda

4.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó contestación de la demanda (archivo 9 exp. digital) oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que los actos demandados se encuentran ajustados a las normas que regulan el régimen prestacional de los docentes.

Propuso las siguientes excepciones de mérito:

• “Legalidad de los actos administrativos atacados”: señala que la Entidad realizó el reconocimiento de la pensión que devenga la demandante en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso, toda vez que la liquidación de la pensión de jubilación se realizó teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, sin que sea procedente incluir

cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso, toda vez que la liquidación de la pensión de jubilación se realizó teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, sin que sea procedente incluir otros factores diferentes sobre los cuales no se hicieron cotizaciones, lo cual iría en contra de la voluntad del legislador y su competencia para configurar las cargas prestacionales de los servidores públicos.

• “Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”: refiere que no se evidencia sustento jurídico de las pretensiones de la demanda, pues para la liquidación de las pensiones sólo se deben incluir los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones y que se encuentren taxativamente enunciados en la ley, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de Unificación de Sala Plena del Consejo de Estado.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01

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• “Cobro de lo no debido”: arguye que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos f actores que hayan servido de base para calcular los aportes, luego, los pretendidos por la demandante en ningún caso se encuentran enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo cual, su prestación fue reconocida en debida forma sin que le asista derecho a dicho cobro.

• “Prescripción”: se propone frente a la reclamación de reliquidación de la demandante por la inclusión de los nuevos factores salariales en la liquidación de la pensión, de acuerdo con lo que resulte probado conforme lo estipulado en el

• “Prescripción”: se propone frente a la reclamación de reliquidación de la demandante por la inclusión de los nuevos factores salariales en la liquidación de la pensión, de acuerdo con lo que resulte probado conforme lo estipulado en el artículo 282 del Código General del Proceso aplicable en lo Contencioso Administrativo por remisión del artículo 187 del CPACA.

4.2. La Fiduciaria La Previsora SA no contestó la demanda.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., profirió sentencia el 30 de noviembre de 2021 (archivo 40 exp. digital) en la que negó las pretensiones de la demanda.

En cuanto a la reliquidación de la pensión de la demandante señala que en este caso no se acreditó que hubiere realizado aportes sobre factores diferentes a los que ya fueron incluidos en el acto demandado , que permitan su inclusión en el ingreso base de liquidación, por lo mismo, no se encuentran razones para apartarse de la orientación que sobre el tema han fijado los Órganos de Cierre Constitucional y de esta Jurisdicción. Precisa que a la demandante inclusive le fue tenido en cuenta el factor denominado bonificación decreto, respecto de la cual no se acreditó el pago de aportes, factor sobre el cual no realiza pronunciamiento por no ser objeto de debate.

Respecto a la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 precisó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dicha prestación y la de l artículo 142 de la Ley 100 de 1993 , son equivalentes. Advierte

1989 precisó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dicha prestación y la de l artículo 142 de la Ley 100 de 1993 , son equivalentes. Advierte que la demandante no puede recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, por cuanto la pensión le fue reconocida por un monto superior al equivalente a tres salarios mínimos legales me nsuales vigentes para la época y adquirió el estatusMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 6

pensional el 9 de febrero de 2018, esto es, después de la expedición d el Act o Legislativo 01 de 2005.

Finalmente, sobre lo pretendido en materia de descuentos en salud advierte que de acuerdo con la actual jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado , el extremo pasivo ha obrado conforme a la normatividad aplicable a la parte demandante, al descontar de sus mesadas adicionales un porcentaje pa ra salud, pues tales descuentos encuentran asidero legal en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la ley 812 de 2003 . Por consiguiente, señala que atendiendo el régimen especial de los docentes, no se encuentran razones para apartarse de l a decisión de unificación aplicable al caso concreto.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (archivo 48 exp. digital) oponiéndose a la negativa de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Insiste en que la pensión debe reliquidarse, pues conforme lo establecido en

(archivo 48 exp. digital) oponiéndose a la negativa de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Insiste en que la pensión debe reliquidarse, pues conforme lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Seguridad Social. Afirma que además se debe observar el artículo 53 ibídem que prevé la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda, por lo que se debe dar aplicación a la jurisprudencia que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador docente deduciendo el pago que por aportes que debió haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Indica que teniendo como base el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019, el Estado debe facilitar el acceso efectivo del derecho a la pensión jubilación con la inclusión de la t otalidad de factores salariales. Afirma que debe existir coherencia entre el salario devengado y lo cotizado, por lo tanto, el Estado a través de sus entidades descentralizadas está o bligado a realizar los respectivos descuentos (aportes a seguridad social) en los factores sobre los cuales no se ha practicado conforme a las normas ya referidas.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 7

Agrega que existen varios pronunciamientos que desarrollan el concepto de salario, el cual ha sido aplicado en varias sentencias de los Órganos Judiciales y se ha ordenado la reliquidación de pensiones de jubilación de empleados al servicio

Agrega que existen varios pronunciamientos que desarrollan el concepto de salario, el cual ha sido aplicado en varias sentencias de los Órganos Judiciales y se ha ordenado la reliquidación de pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado, con la inclusión en el IBL de factores salariales sobre los cuales no se efectuó la correspondiente cotización al sistema pensional, la cual se ordena realizar para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Arguye que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima de medio año contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198 1, pues si bien el Acto Legislativo 01 de 2005 indica que ningún pensionado podrá recibir más de 13 mesadas, tal argumento se predica de la Mesada 14 creada por la Ley 100 de 1993, la cual incluso por la fecha de su promulgación es para todos los pensionados ya sea que gocen de una pensión jubilación, invalidez o sobrevivencia; limitación que no aplica para prima de medio año, la cual fue creada única y exclusivamente a los docentes qu e cumplan ciertos requisitos . Agrega que existen pronunciamient os accediendo a este reconocimiento como el proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 19 de marzo de 2019, expediente 15238333300120130044701, en el que expone claramente la diferencia y por qué se debe dar el reconocimiento de este beneficio a los docentes.

Finalmente, en cuanto al reintegro de los descuentos de salud, reali zados a las mesadas adicionales manifiesta: “me permito indicar que me atengo a lo que en derecho corresponda, más aún, cuando existe un fallo de unificación que indica que dichos descuentos se deben hacer.”

las mesadas adicionales manifiesta: “me permito indicar que me atengo a lo que en derecho corresponda, más aún, cuando existe un fallo de unificación que indica que dichos descuentos se deben hacer.”

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 5 expediente samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Así mismo, se precisó que en atención a lo dispuesto en el artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, si ejecutoriada esta providencia no se solici tan pruebas “no habrá lugar a dar traslado para alegar”, supuesto este en el cual se enmarcó en presente asunto.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 8

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar en primer lugar, si le asiste razón a la demandante al señalar que contrario a lo planteado por el a quo (i) se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional; (ii) reconocer a su favor la prima de medio

la demandante al señalar que contrario a lo planteado por el a quo (i) se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional; (ii) reconocer a su favor la prima de medio año contenida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y (iii) no efectuar ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre; y se reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala dividirá el estudio en tres partes, así: la primera parte comprenderá el análisis del régimen pensional de los docentes y de los factores de liquidación de la pensión de jubilación; en la segunda parte se estudiará la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y en la tercera parte se analizará la procedencia de los descuentos efectuados a la demandante por aportes a salud sobre la mesada adicional de diciembre de cada año.

2. De la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante

2.1. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 6 0 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 9

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005, expediente 2000 -00030-01 actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de

1993. Así pu es, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes

normas:

 Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de s exo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;

 Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de s exo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;

 Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

 Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

 Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 ; y por ende, los factores para determinar la

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 ; y por ende, los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 10

y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

2.2. De los factores de liquidación

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta

“…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos

1 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342-053-2019-00171-01 Pág. No. 11

de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denomina ción difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de

cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan sumas tendientes a cubrir los riesgos que deba asumir el trabajador, debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubi lación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las r azones

servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las r azones que sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó:

“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mes