TA CUN - 11001-33-42-053-2019-00200-01-(10-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esther Real Real Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del MagisterioFNPSM

1. ASUNTO

Decide la sala los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada contra el fallo proferido el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parciamente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Esther Real Real en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó dem anda1 contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM , y la fiduciaria La Previsora S.A., en adelante la Fiduprevisora, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad de la Resolución No. 2290 de 28 de marzo de 2019 , mediante la cual el FNPSM le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

2.2 La existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del

mediante la cual el FNPSM le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

2.2 La existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la Fiduprevisora frente a la petición radicada el 31 de enero de 2019, referente al reintegro y devolución de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social sobre las mesadas adicionales.

Como consecuencia de la s anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.3 Reliquidar, ajustar y pagar la pensión de jubilación con el promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, comprendido entre el 5 de octubre de 2014 al 6 de octubre del 2015, incluyendo además de los ya reconocidos, la prima de servicios.

2.4 Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta la ejecutoria de la sentencia.

1 Fls. 1-13Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 2 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

2.5 Suspender los descuentos por concepto de seguridad social en la mesada adicional de diciembre de cada año y que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia.

2.6 Reconocer y pagar el valor de los reajustes referidos en los numerales anteriores, debidamente actualizados, desde la causación del derecho, descontando lo ya pagado.

2.6 Reconocer y pagar el valor de los reajustes referidos en los numerales anteriores, debidamente actualizados, desde la causación del derecho, descontando lo ya pagado.

2.7 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con el art. 188 ibídem.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 La demandante nació el 8 de julio de 1950 , y prestó sus servicios como docente al servicio del Estado desde 04 de agosto de 1978 hasta el 06 de octubre de 2015.

3.2 Mediante la Resolución No. 1169 de 22 de marzo de 2006 , el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, momento desde el cual se le han venido efectuando los descuentos para salud en las mesadas adicionales.

3.3 Posteriormente, a través de la Resolución No. 10528 de 26 de agosto 2015 se retira del servicio a la demandante por cumplir edad de retiro forzoso, y mediante la Resolución No. 4063 de 19 abril de 2018 el FNPSM reliquidó la prestación pensional por retiro definitivo del servicio.

3.4 Con petición radicada el 28 de febrero de 2019, la actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

3.5 EL FNPSM dio contestación al anterior pedimento por medio de la Resolución No.

la pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

3.5 EL FNPSM dio contestación al anterior pedimento por medio de la Resolución No. 2290 del 28 de marzo de 2019, negando el ajuste de la pensión de jubilación.

3.6 Por medio de petición presentada el 31 de enero de 2019 ante la Fiduprevisora., la demandante solicitó la suspensión y el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud a las mesadas adicionales, pese a lo cual la entidad no se pronunció al respecto.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, bajo los siguientes argumentos:

4.1 Como primera medida, aduce que se infringieron sus derechos a la igualdad, debido proceso, garantías fundamentales de los trabajad ores y especial protección por parte del Estado al no haberse dado aplicación a la Ley 91 de 1989 que ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación en suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, tal como se les ha reliquidado a muchos docentes.

2 Fls. 2-3Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 3 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real Demandado: Nación – MEN – FNPSM 4.2 Así mismo, considera que el FNPSM incurrió en un error al aplicar las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003 , por cuanto son desfavorables en su validez probatoria y forma de

Demandado: Nación – MEN – FNPSM 4.2 Así mismo, considera que el FNPSM incurrió en un error al aplicar las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003 , por cuanto son desfavorables en su validez probatoria y forma de liquidación, máxime cuando expresamente se excluye a los docentes por tener un régimen especial de pensión.

4.3 Por otra parte, frente a la procedencia de los descuentos para salud de las mesadas adicionales, aduce que ello contraviene el Decreto 1073 de 2002 que establece expresamente la prohibición de realizar descuentos sobre las mismas.

4.4 Finalmente, señaló que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento para aportes a seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales, en la medida que remitió la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que no aplican en su caso.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante auto del 5 de julio de 2019 3 se admitió la demanda únicamente en contra de la NaciónMENFNPSM, de conformidad con lo previsto por el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, en la medida que la Fiduprevisora actúa simplemente como vocera del patrimonio autónomo.

Sin embargo, la entidad no presentó contestación de la deman da, pese a haber sido notificada en debida forma 4.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020)5 accedió parciamente a

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020)5 accedió parciamente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1 Reliquidación pensión

Sobre esta primera pretensión, analizó la normatividad aplicable a la accionante, concluyendo que como se vinculó al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de julio de 2003), de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 la pensión de jubilación debía ser reconocida y liquidada en atención a las Leyes 33 y 62 de 1985, considerando exclusivamente los factores taxativamente enlistados en la segunda de las normas mencionadas, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que mediante la Resolución No. 2290 del 28 de marzo de 2019, el FNPSM negó la reliquidación de la pensión de jubilación a la accionante. No obstante, aduce que dicha resolución se encuentra conforme con los principios constitucionales, las normas y la jurisprudencia actual vinculante en la que debía fundarse, pues la demandante no acreditó que hubiere realizado aportes sobre factores diferentes a los que ya fueron incluidos por la entidad, que permitan su inclusión en el ingreso base de liquidación.

3 Fls. 35-36 4 Fls. 49-50

diferentes a los que ya fueron incluidos por la entidad, que permitan su inclusión en el ingreso base de liquidación.

3 Fls. 35-36 4 Fls. 49-50 5 Expediente digital Samai Índice No. 3 Documento No. 15Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 4 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real Demandado: Nación – MEN – FNPSM Además, al realizar la reliquidación de la pensión mediante la Resolución N° 4063 del 19 de abril de 2018 incluyó factores en la base de liquidación respecto de los cuales no existe prueba en el expediente que se hubiere cotizado a la seguridad social, no obstante, hace la salvedad de que no se emitirá pronunciamiento alguno sobre tal aspecto, por cuanto no fue objeto de debate, y para no desmejorar las condiciones pensionales de las que al momento de la presentación de la demanda goza la demandante.

Ante tal panorama f áctico, el juzgado de instancia concluyó que no existe mérito para acceder a las pretensiones de la demanda en tal sentido.

6.2 Descuentos en salud

Señaló que, la Ley 91 de 1989 creó el FNPSM, y en el artículo 8.° estableció como fuente de sus ingresos el 5% de cada mesada pensional devengada por su beneficiario incluyendo las adicionales, sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 sería el que determinaran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, el 12%, que finalmente fue corroborado por la Ley 1250 de 2008 para los pensionados.

812 de 2003 sería el que determinaran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, el 12%, que finalmente fue corroborado por la Ley 1250 de 2008 para los pensionados.

Sobre los descuentos a la mesada de diciembre, expuso que tanto la Ley 42 de 1982 como la Ley 43 de 1984 dispusieron que a los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o similares, no se les podía descontar de la mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% prevista en el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, es decir, que no se le pueden descontar los aportes para salud , por lo anterior, concluyó que la entidad demandada ha desatendido la normatividad aplicable a la parte demandante, al descontar de sus mesadas adicionales un porcentaje para salud, pues ello desconoce la prohibición de la Ley 42 de 1982, que proscribe para la mesada de diciembre y el parágrafo del artículo 1.º del Decreto 1073 de 2002, que previó lo mismo para las dos mesadas.

En tal sentido declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto acusado, por cuanto no existe norma que autorice tales descuento s, como en efecto se hicieron en las mesadas adicionales de junio y diciembre que devenga la demandante.

7. RECURSOS DE APELACIÓN

Se observa que ambos extremos procesales interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia.

7.1 Parte demandante

Instauró el recurso6 con el objeto que la misma sea revocada, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

decisión de primera instancia.

7.1 Parte demandante

Instauró el recurso6 con el objeto que la misma sea revocada, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

Respecto de la reliquidación de la pensión, señaló que hay lugar a inc luir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, pues constituye salario todas las sumas que el empleado recibe habitual y periódicamente como contraprestación por sus servicios. Adicionalmente, en la sentencia de unificación de 29 de abril de 2019 el Consejo de Estado señaló que en estas prestaciones se debían incluir los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes.

6 Expediente digital Samai Índice No. 3 Documento No. 20Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 5 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real Demandado: Nación – MEN – FNPSM Por lo tanto, la entidad empleadora debió haber efectuado los aportes a pensión sobre cada uno de los factores salariales devengados por el accionante, sin que él deba soportar el error y negligencia de la administración al omitir el cumplimiento de tal obligación.

Por su parte, frente a los descuentos en salud de las mesadas adicionales, sostuvo que los mismos no se encuentran autorizados por la normatividad que rige para los docentes, máxime cuando la Ley 812 de 2003 se remitió a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para establecer el monto de la cotización.

7.2 Entidad demandada

máxime cuando la Ley 812 de 2003 se remitió a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para establecer el monto de la cotización.

7.2 Entidad demandada

Interpuso el recurso7 solicitando se revoque el fallo que accedió a la devolución de aportes por descuentos en salud, y se declare que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho.

Para el efecto, sostuvo que la Ley 91 de 1989 en el artículo 8.º, numeral 5.º, estableció el 5% como aporte de los pensionados por cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, como parte de los recursos que constituirán el fondo; posteriormente, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 , previó que el régimen de cotización de los docentes que se encontraran afiliados al FNPSM sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Concluye que , los descuentos en salud sobre esas mesadas adicionales se encuentran amparados por la ley de manera qu e solicitar la suspensión y devolución no cuenta con sustento jurídico alguno, por lo tanto, si se ha de declarar el acto ficto, se ha de señalar que el mismo no cuenta con cargo de nulidad al no adolecer de vicio alguno.

Igualmente, resalta que la anterior postura va estrechamente ligada con lo contemplado en la Constitución Política, esto es, el principio constitucional de solidaridad. En efecto, se recuerda que la disposición primera constitucional consigna como principio fundante del Estado social de derecho la solidaridad de las personas que la integran.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

recuerda que la disposición primera constitucional consigna como principio fundante del Estado social de derecho la solidaridad de las personas que la integran.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 7 de abril de 2021 8, y mediante providencia de 5 de mayo del mismo año 9 se admitieron los recursos de apelació n impetrados. Posteriormente, mediante auto de 24 de mayo de 202110 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto , término en el cual la parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión a través de su apoderada 11, reiterando cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

7 Expediente digital Samai Índice No. 3 Documento No. 19 8 Fl. 57 9 Fl. 68 10 Fl. 72 11 Fls. 74-79Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 6 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada , tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el

Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada , tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

Corresponde a la sala determinar si,

9.2.1 ¿la señora Esther Real Real al ser docente oficial vinculad a con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada en el 75% de todos los factores salariales devengados en el año de servicios anterior al retiro del servicio?

9.2.2 ¿la demandante tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas pensionales adicionales, y a que a futuro no se realicen tales descuentos, o si por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, como lo sostiene la entidad demandada?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos planteados

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que tiene derecho a que en la pensión de jubilación se incluyan la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, pues constituye salario todas las sumas que el empleado recibe habitual y periódicamente como contraprestación por sus servicios, en tal sentido, en la se ntencia de unificación de 29 de abril de 2019 el Consejo de Estado señaló que en estas prestaciones se debían incluir los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes.

en tal sentido, en la se ntencia de unificación de 29 de abril de 2019 el Consejo de Estado señaló que en estas prestaciones se debían incluir los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes.

Así mismo, frente a los descuentos en salud de las mesadas adicionales sostu vo que los mismos no se encuentran autorizados por la normatividad que rige para los docentes, máxime cuando la Ley 812 de 2003 se remitió a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para establecer el monto de la cotización, por lo que se debe ordenar su reintegro y suspensión.

9.3.2 Tesis del juzgado de instancia

Accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud a las mesadas adicionales de la actora no se encuentran ajustados a derecho, pues ello desconoce la prohibición de la Ley 42 de 1982, que proscribe para la mesada de diciembre y el parágrafo del artículo 1.º del Decreto 1073 de 2002, que previó lo mismo para las dos mesadas.

Por otra parte , negó la reliquidación pensional pretendida , por cuanto la demandante no acreditó que hubiere realizado aportes sobre factores diferentes que permitan su inclusión en el ingreso base de liquidación, a los que ya fueron incluidos por la entidad.

9.3.3 Tesis de la sala

Se debe revocar parcialmente la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que:Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 7 de 25

Se debe revocar parcialmente la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que:Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 7 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real Demandado: Nación – MEN – FNPSM 9.3.3.1 La demandante es docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto por la Ley 33 de 1985, conforme los factores señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 . En tal entendido, no hay lugar a incluir la prima de servicios , pues no fue enlistada en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985.

9.3.3.2 Los descuentos realizados sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un manda to legal, y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema, conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ -024-CES2-2021 de 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

9.3.3.3 Se confirma rá la declaración de la configuración del silencio administrativo

S2-2021 de 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

9.3.3.3 Se confirma rá la declaración de la configuración del silencio administrativo negativo, debido a la no respuesta dada a la demandante en relación con la petición del 31 de enero de 2019, sobre la suspensión y el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud de las mesadas adicionales.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 1.- La accionante nació el 8 de julio de 1950, y laboró de manera interrumpida al servicio público docente desde el 04 de agosto de 1978 hasta el 06 de octubre de 2015, para un total de 37 años, 2 meses y 2 días de servicios.

Documentales: - Copia d e la cédula de ciudadanía (Fl. 16). - Formato único para la expedición de certificados de salarios (Fls. 2831). 2.- Mediante la Resolución No. 1169 de 22 de marzo de 2006, el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora.

Documental: Copia del acto administrativo (Fls. 17-19). 3.- Mediante la Resolución No. 10528 de 26 de agosto 2015 se retira del servicio a la demandante por cumplir la edad de retiro forzoso.

Documental: Copia del acto administrativo (Fl. 20). 4.- Mediante la Resolución No. 4063 de 19 abril de 2018, el FNPSM reliquidó la prestación pensional por

la edad de retiro forzoso.

Documental: Copia del acto administrativo (Fl. 20). 4.- Mediante la Resolución No. 4063 de 19 abril de 2018, el FNPSM reliquidó la prestación pensional por retiro definitivo del servicio, en cuantía equivalente al 75% de la asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, sobresueldo doble/triple jornada, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad devengadas durante el año anterior al retiro, efectiva a partir del 13 de enero de 2016.

Documental: Copia del acto administrativo (Fl. 21). 5.- Con petición radicada el 28 de febrero de 2019, la actora solicitó al FNPSM la reliquidación de la pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengado s en el año anterior al retiro del servicio.

Documental: Copia de la petición (Fls. 23-24). 6.- El FNPSM resolvió el anterior pedimento a través de la Resolución No. 2290 del 28 de marzo de 2019, negando el ajuste de la pensión de jubilación Documental: Copia del acto administrativo (Fl. 26). 7.- Por medio de petición presentada el 31 de enero de 2019 ante la Fiduprevisora, la demandante solicitó la suspensión y el reintegro de los descuentos efectuados Documental: Copia de la petición (Fl. 27).Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 8 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real

Documental: Copia de la petición (Fl. 27).Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 8 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real Demandado: Nación – MEN – FNPSM por concepto de salud a las mesadas adicionales, pese a lo cual la entidad no se pronunció al respecto. 8.- Durante el año de servicios anterior al retiro, comprendido entre el 5 de octubre de 2014 al 6 de octubre del 2015, la demandante devengó los factores de: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, sobresueldo doble/triple jornada, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad Documental: Formato único para la expedición de certificados de salarios (Fl. 28).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN

11.1 Régimen pensional de los docentes

Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

Para tal fine, la sala encuentra que la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Ahora bien, la norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989, que en materia pensional dispuso:

presente ley”. Ahora bien, la norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989, que en materia pensional dispuso:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social con forme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

En tal razón, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812

pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

En tal razón, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado veinte (20) años continuos o discontinuos, así:Expediente: 11001-33-42-053-2019-00200-01 Página 9 de 25

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esther Real Real

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

“Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional en los siguientes términos:

haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional en los siguientes términos:

“Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empl eado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentido de agregar, además de los ya establecidos, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación.

11.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes

Mediante la sentencia de unificación proferida por la sala plena del máximo órgano de lo contencioso administrativo el 28 de agosto de 2018 12, la citada corporación rectificó la

Mediante la sentencia de unificación proferida por la sala plena del máximo órgano de lo contencioso administrativo el 28 de agosto