TA CUN - 11001-33-42-053-2019-00315-01-(01-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-42-053-2019-00315-01

Demandante: EVANGELINA MENDOZA DE MENDOZA Y

OTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Asunto: SOLICITUD DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora Evangelina Mendoza de Mendoza y otro por intermedio de apoderado judicial contra la sentencia de 22 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo

del Circuito de Bogotá DC (fls. 39 y 40 cdno. no. 1) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la ACCIÓN DE TUTELA, interpuesta por la señora EVANGELINA MENDOZA DE MENDOZA Y FLORENCIO MENDOZA JIMÉNEZ, por las consideraciones expuestas en la pare motiva de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes el presente fallo, por el medio más expedito, en los términos del artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 e informarles que contra el mismo procede el recurso de impugnación, en los términos del artículo 31 ibídem

más expedito, en los términos del artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 e informarles que contra el mismo procede el recurso de impugnación, en los términos del artículo 31 ibídem CUARTO (Sic). Si no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión (inciso 2º, articulo 31 Decreto Ley 2591 de 1991).” (fl. 36 vlto cdno no. 1 negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Evangelina Mendoza de Mendoza y otro demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional con el fin de que se protejan sus derechos constitucionalesExpediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana y por tanto que se acceda a la siguiente súplica: “Solicito la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y la dignidad humana, los cuales han sido vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento

de su hijo." (fl. 2 cdno. no. 1).

2. Los hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Su hijo José Florencio Mendoza Mendoza prestó servicio militar al Ejército

2. Los hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Su hijo José Florencio Mendoza Mendoza prestó servicio militar al Ejército Nacional como soldado regular, quien desapareció cuando se dirigía a su casa a disfrutar de una orden de permiso otorgada el 8 de febrero de 2004. 2) Conforme a informaciones de inteligencia del batallón los soldados fueron bajados por la guerrilla del bus en el que se dirigirán a sus hogares, asesinados y desparecidos sus cuerpos. 3) Dada la desaparición de los cuerpos el juzgado Tercero de Familia de Tunja mediante providencia de 28 de mayo de 2008 declaró la muerte presunta por desaparecimiento del señor José Florencio Mendoza Mendoza. 4) Mediante Resolución no. 79342 de 8 de septiembre de 2008 se reconoció y ordenó el pago de compensación por muerte del soldado José Florencio Mendoza Mendoza en favor de sus padres. 5) Reclamaron ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el derecho al reconocimiento y pago de una pensión por la muerte presunta de su hijo la cual fue negada por dicha entidad mediante Resolución no. 1706 de 14 de mayo de 2010. 6) Cuentan con 69 y 70 años de edad y se encuentran en una situación de extrema pobreza además de padecer afecciones en su salud lo cual les impide cubrir sus necesidades básicas, razón por la cual consideran ser sujetos de

2Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo

cubrir sus necesidades básicas, razón por la cual consideran ser sujetos de 2Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo especial protección constitucional y por ende tener el derecho a reclamar el reconocimiento y pago del derecho pensional por medio de la acción de tutela.

3. La actuación en primer grado El Juzgado 53 Administrativo de Bogotá por auto de 13 de agosto de 2019 (fl.

21 cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada La Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 8 solicitó se declare improcedente la acción ejercida pues los actores pretenden por medio de esta evadir los mecanismos judiciales ordinarios para determinar la legalidad de la resolución no. 1706 de 14 de mayo de 2010 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión mensual por muerte de su hijo, teniendo en cuenta que no es competencia del juez constitucional definir el derecho pensional invocado ya que, para ello existen otras herramientas legales dentro del ordenamiento como lo son los mecanismos contencioso administrativos pues en efecto, el acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión goza de presunción de legalidad, no siendo la acción de tutela el mecanismo para debatir aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales.

reconocimiento y pago de la pensión goza de presunción de legalidad, no siendo la acción de tutela el mecanismo para debatir aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales.

5. La sentencia impugnada

El Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá DC profirió sentencia el 22 de agosto de 2019 mediante la cual declaró improcedente la acción ejercida con base en que las pretensiones de la parte actora están dirigidas a cuestionar el acto administrativo por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión mensual por muerte de su hijo José Florencio Mendoza Mendoza quien fungía como soldado regular, lo cual en principio hace que se torne improcedente la acción de tutela toda vez que los demandantes pueden acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y controvertir la legalidad de la decisión a través del medio judicial ordinario e idóneo establecido para ello, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo

6. Impugnación de la sentencia La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia el 26 de agosto de

2019 (fls. 39 y 40 cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 28 de agosto de 2019 (fl. 42 ibídem). Como fundamento de la impugnación adujo que la decisión de primera instancia vulnera el derecho a la igualdad al no fallar en igual forma a otros casos con presupuestos facticos similares y respecto a la procedencia de la

Como fundamento de la impugnación adujo que la decisión de primera instancia vulnera el derecho a la igualdad al no fallar en igual forma a otros casos con presupuestos facticos similares y respecto a la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales señaló que la Corte Constitucional ha indicado que se debe analizar las circunstancias de cada caso en concreto y así la procedibilidad de la acción se verá flexibilizada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía

términos precluidos o acciones caducadas.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional para la

4Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo protección de los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana por el hecho de que la autoridad demandada por medio de la Resolución no. 1706 de 14 de mayo de 2010, negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la pensión mensual por muerte de su hijo toda vez que no se cumplen los presupuestos de orden legal para generar el derecho pensional.

La impugnante manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia pues evidenció vulneración del derecho a la igualdad al no fallarse su caso con base en casos con presupuestos similares y respecto a la procedibilidad de la acción manifestó que la Corte indica que se debe analizar cada caso en concreto para determinar la procedencia de la misma. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las siguientes razones:

1. Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, pretensiones expuestas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se tiene claramente que lo que los demandantes pretenden es controvertir la legalidad de la Resolución no. 1706 de 14 de mayo de 2010 proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de

tiene claramente que lo que los demandantes pretenden es controvertir la legalidad de la Resolución no. 1706 de 14 de mayo de 2010 proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la pensión mensual por muerte de su hijo. 2) Así las cosas, el demandante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo es el medio jurídico de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. 3) Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que, en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para 5Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias.

Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la

Acción de tutela – Impugnación fallo reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias. Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos. 4) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos: “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 2; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el

2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su 1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006.4 Sentencia No. T-321 de 1993.

6Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro

6Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5.

Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala). 5) En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte

perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala). 5) En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la pensión mensual por muerte de su hijo toda vez que no se cumplen los presupuestos de orden legal para generar el derecho pensional, porque se trata de actos jurídicos susceptibles de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre

presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.6 Sentencia T-1015 de 2005.7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras.8 Sentencia T-012 del 19 de 2009. 7Expediente 11001-33-42-053-2019-00315-01

Actor: Evangelina Mendoza de Mendoza y otro Acción de tutela – Impugnación fallo gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela, en consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Confírmase la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 proferida por el

Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo de Circuito de Bogotá DC. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión con las constancias previas de

la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión con las constancias previas de secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 8