TA CUN - 11001-33-42-053-2019-00327-01-(30-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 161

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC REFERENCIA: 110013342053 2019-00327-01

TEMAS: DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA / EMPLEADO LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA LAS PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 16 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., el señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS

1. LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., el señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que teniendo en cuenta su importancia, se transcriben in extenso:

“IV DECLARACIONES Y CONDENAS

4.1 NULIDAD

La nulidad de la Resolución N° 000614 de 05 de marzo de 2019, mediante la cual el “… Director General del INPEC, declara insubsistente el nombramiento del empleo denominado Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195, clase IV, adscrito a la cárcel y penitenciaria de media seguridad de Bogotá”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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4.2 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Declarada la nulidad del acto administrativo demandado, se sirva ordenar el restablecimiento del derecho del señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO, en el sentido de reintegrarlo al empleo de Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195, clase IV, d ando cumplimiento a lo señalado en el acto administrativo N° 00565 de 27 de febrero de 2019, por la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario

0195, clase IV, d ando cumplimiento a lo señalado en el acto administrativo N° 00565 de 27 de febrero de 2019, por la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC lo suspende provisionalmente en el ejercicio del cargo por decisión judicial.

4.3 REPARACIÓN DEL DAÑO

Declarada la nulidad del acto administrativo y una vez restablecido el derecho a favor de la accionante (sic) solicito que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Instituto Nacional Penitenciar io y Carcelario y en consecuencia se le ordene reparar el daño ocasionado al señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO.

4.3.1 LUCRO CESANTE

Corresponde al pago de salarios ordinarios y prestaciones sociales dejados de percibir por parte del señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO, desde el momento en que fue privado de la libertad y separado de su cargo por parte del INPEC, discriminado así:

- ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL SALARIAL (…) - PRESTACIONES SOCIALES (…)

4.3.2 DAÑO EMERGENTE

Corresponde a los gastos en que ha incurrido el señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO, causados por la expedición del acto, discriminados así:

- SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL (…)

4.3.3 PERJUICIOS MORALES

(…) La decisión adoptada por la Dirección General del INPEC, ocasionó en el señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO, un sufrimiento representado en el dolor antijuridico y en el impacto sentimental, al enterarse que la entidad a la cual le prestó sus

CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO, un sufrimiento representado en el dolor antijuridico y en el impacto sentimental, al enterarse que la entidad a la cual le prestó sus servicios laborales y le entregó gran parte de su vida personal, familiar y social, había decidido apartarlo, hecho que se agrava si tenemos en cuenta que, por una parte ya se había emitido un acto administrativo de suspensión en el cargo y de otra, a mi representado no se le ha definido su situación jurí dica en el proceso penal que se encuentra afrontando, razón por la cual su derecho constitucional a la presunción de inocencia se mantiene incólume, en este caso tal derecho no fue respetado por parte del

INPEC (…)”1

1.2. HECHOS

El señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO estuvo vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del 13 de enero de 1993 al 18 de mayo de 2009, desempeñando en libre nombramiento y remoción el empleo de director de establecimiento de reclusión, código 0195, grado 10; y luego, del 19 de junio de 2009 hasta el 5 de marzo de 2019, con carácter ordinario, en el empleo de director de establecimiento de reclusión, código 0195, clase IV.

Durante su permanencia en la entidad , se destacó por el cumplimiento de sus funciones, tal y como se evidencia en la calificación de desempeño laboral y en los diferentes reconocimientos que recibió por su gestión, a tal punto que la Dirección General del INPEC lo designó director de dos de los centros carcelarios de mayor connotación nacional -Complejo Metropolitano de Bogotá “La Picota” y la Cárcel y

diferentes reconocimientos que recibió por su gestión, a tal punto que la Dirección General del INPEC lo designó director de dos de los centros carcelarios de mayor connotación nacional -Complejo Metropolitano de Bogotá “La Picota” y la Cárcel y Penitenciaria de Media Seguridad de Bogotá “La Modelo”-.

1 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL. Documento N° 4, pp. 7-11.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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El 30 de enero de 2019 fue capturado y en audiencias concentradas ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Funcione s de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación le imputó la presunta comisión de los delitos de concusión, concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito de particulares.

Posteriormente, el 15 de febrero de 2019 , le fue impuesta medida de aseguramiento intramural que fue cumplida en el Centro de Reclusión Militar, atendiendo su condición de funcionario del INPEC.

En atención a la decisión judicial que lo privó de la libertad, mediante Resolución N° 00565 de 27 d e febrero de 2019, el director general de la autoridad demandada resuelve suspenderlo provisionalmente en el ejercicio del cargo.

Pese a lo anterior, el día 8 de marzo de 2019, fue notificado de la Resolución N° 000614 del 5 del mismo mes y año, con la que fue declarado insubsistente por el Director General del INPEC2.

1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

000614 del 5 del mismo mes y año, con la que fue declarado insubsistente por el Director General del INPEC2.

1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• CONSTITUCIONALES. Artículos 1, 2, 6 y 29. • LEGALES: Ley 1437 de 2011, artículo 3.

Como concepto de violación indicó que el acto demandado se encuentra viciado por incurrir en desviación de poder.

En primer lugar, adujo que la demandada, con la expedición del acto administrativo cuya legalidad se controvierte, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, ya que el Director General del INPEC no argumenta jurídica y fácticamente su retiro del servicio, modificando de manera drástica y repentina la posición frente a su situación laboral, pues tan solo había transcurrido tres días hábiles desde la emisión de la Resolución N° 00565 de 27 de febrero de 2019, con la que se le suspendía provisionalmente del cargo.

Agregó que este último acto administrativo no fue revocado, ni se emitió pronunciamiento alguno respecto a sus efectos, luego de la decisión de declaratoria de insubsistencia.

Mencionó que fue desconocida su presunción de inocencia, toda vez que no ha sido vencido en juicio dentro del proceso penal adelantado en su contra y la medida restrictiva de la libertad de la que fue objeto no indica su responsabilidad.

Señaló que si bien la decisión que se cuestiona obedece a una facultad discrecional que otorga la ley, también lo es que esta no es absoluta, habida cuenta que debe atender los límites de la proporcionalida d, por lo que consideró que hubiese sido

que otorga la ley, también lo es que esta no es absoluta, habida cuenta que debe atender los límites de la proporcionalida d, por lo que consideró que hubiese sido suficiente con mantener la suspensión en el ejercicio del cargo, medida con la que se podía asegurar la prestación del servicio sin ningún contratiempo, a través de la asignación de funciones y encargo de la Dirección de la Cárcel y Penitenciaria de Media

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL. Documento N° 4, pp. 2-3.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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Seguridad de Bogotá “La Modelo” a uno de los dos subdirectores que tenía para ese momento el establecimiento de reclusión.

Por último, manifestó que la falta de claridad sobre los argumentos jurídicos y fácticos que motivaron la decisión adoptada en el acto demandado, sumado a la ausencia de certeza en relación con su responsabilidad penal, hace improcedente el desconocimiento de la medida de suspensión y la declaratoria de insubsistencia3.

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, por considerar que la Resolución N° 000614 de 5 de marzo de 2019 no se encuentra incurs a en causal de nulidad alguna.

Como sustento de su posición, recalcó que el pedimento de la parte demandante carece totalmente de sustento fáctico, jurídico y probatorio del que pueda colegirse la vulneración a sus derechos subjetivos, atribuible a la administración o la existencia de

Como sustento de su posición, recalcó que el pedimento de la parte demandante carece totalmente de sustento fáctico, jurídico y probatorio del que pueda colegirse la vulneración a sus derechos subjetivos, atribuible a la administración o la existencia de una acción u omisión de la que se infiera responsabilidad estatal.

Mencionó que tampoco se acreditó que con la expedición del acto acusado se hubiese desmejorado el servicio o desconocido los fines del E stado, ya que el cargo que ejercía el demandante está ocupado por otro funcionario que cumple a cabalidad con la experiencia laboral y perfil académico requerido.

Adicionalmente, frente a la naturaleza del cargo, anotó que es te es de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en el Decreto 407 de 1994 , de ahí que teniendo en cuenta que el señor CEBALLOS GIRALDO no se hallaba inscrito en carrera administrativa, ni contaba con ningún fuero de estabilidad a su favor, la administración estuviera habilitada para declarar insubsistente su nombramiento en cualquier tiempo, sin motivación, con fundamento en la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.

Enfatizó que los directores y responsables de las insti tuciones públicas pueden rodearse de personas de su entorno más próximo, quienes son las encargadas de materializar las políticas administrativas y las estrategias para el desarrollo de la misión institucional, situación que justifica que el manejo de este grupo deba ser flexible y dota de presunción de legalidad al acto demandado, la cual le correspondía a la parte demandante desvirtuar.

Agregó que dada la inexistencia de daño antijuridico imputable de manera directa al

flexible y dota de presunción de legalidad al acto demandado, la cual le correspondía a la parte demandante desvirtuar.

Agregó que dada la inexistencia de daño antijuridico imputable de manera directa al INPEC, resulta inviable el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales reclamados por el señor CEBALLOS GIRALDO , más aún cuando estos ni siquiera fueron acreditados.

Finalmente propuso las excepciones de “carencia de recaudo probatorio que desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo atacado” e “inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicios a la parte actora”4.

3 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL. Documento N° 4, pp. 4-7. 4 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL. Documento N° 16, pp. 1-16.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 16 de junio de 2022 , el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda , con fundamento en los siguientes argumentos:

Después de referir se a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción, destacó que estos obedecen a dos criterios fundamentales como lo son (i) la confianza (criterio subjetivo) y (ii) la función desempeñada y ubicación dentro de la organización estatal (criterio objetivo).

remoción, destacó que estos obedecen a dos criterios fundamentales como lo son (i) la confianza (criterio subjetivo) y (ii) la función desempeñada y ubicación dentro de la organización estatal (criterio objetivo).

Explicó que atendiendo tales criterios, se expidió el Decreto Ley 407 de 1994, con el que se estableció el régimen de personal del INPEC y se clasificó dentro de lo s empleos de libre nombramiento y remoción el de director de establecimiento carcelario.

En tal sentido, mencionó que no es materia de discusión que al ejercer el empleo de director de establecimiento carcelario de reclusión , código 0195, clase IV, adscrito a la Cárcel y Penitenciaria de Media Seguridad de Bogotá, el demandante ocupaba un cargo de aquellos en los que para asegurar la permanencia se requiere gozar de la confianza del nominador, de ahí que su hoja de vida y los méritos profesionales y académicos, en sentir del a quo, “no desvirtúan la legalidad del retiro, en tanto no fueron esos requisitos los exigidos para el momento de su nombramiento, menos aún para su separación del cargo”.

A continuación, se pronunció sobre el vicio de desviaci ón de poder aducido en la demanda, en el sentido de indicar que el señor CEBALLOS GIRALDO no acreditó que la inten ción del director general del INPEC , al ejercer la facultad discrecional para disponer su retiro , fuera contraria a los fines públicos, por alejarse del interés de mejorar el servicio para favorecer intereses particulares o de terceros.

Frente a la trayectoria laboral del demandante aclaró que no obra prueba de anotación

disponer su retiro , fuera contraria a los fines públicos, por alejarse del interés de mejorar el servicio para favorecer intereses particulares o de terceros.

Frente a la trayectoria laboral del demandante aclaró que no obra prueba de anotación disciplinaria, ni llamado de atención por su desempeño, por el contrario, fue acreedor de felicitaciones por su labor, la que en concepto del a quo fue satisfactoria, lo normal de un servidor de su experiencia, en el marco del cumplimiento de su deber.

Recalcó igualmente que por no ser materia de discusión la naturaleza del cargo, no había lugar a comparar su hoja de vida con la del funcionario que lo reemplazo, máxime cuando no se discute el cumplimiento de requisitos mínimos por parte de este último.

Hizo referencia a cómo, de manera concomitante con su retiro, el señor CEBALLOS GIRALDO fue vinculado a una investigación de carácter penal que condujo a que el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá expidiera la boleta de detención N° 010 de 15 de febrero de 2019, luego de haber haberle impuesto medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Estimó que tal situación, sin duda alguna, quebrantó la confianza del nominador, sin que se vicie por ello el acto administrativo atacado, pues no conlleva alNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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desconocimiento de la presunción de inocencia, por no ser el director del INPEC el

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desconocimiento de la presunción de inocencia, por no ser el director del INPEC el competente para emitir tal juicio, pero s el facultado para la garantía del servicio público a él encomendado.

Agregó que quien adoptó la decisión de separación definitiva del cargo por declaratoria de insubsistencia , era una persona que recientemente había pasado a ocupar el cargo de director general del INPEC, y por ende, gozaba de la libertad de escoger al personal con quien consideraba prestaría un mejor servi cio, siendo fundamental para tal cometido que los designados gozaran de su confianza.

En ese orden, calificó como razonable que el nuevo director de la autoridad demandada, haciendo uso de la facultad discrecion al, retirara en forma definitiva a quien se encontraba como titular de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo desempeño había sido cuestionado, sin que la misma se pudiera limitar en atención a su hoja de vida o por la vinculación al aludido proceso penal.

Por lo anterior, desestimó que el ejercicio de la facultad discrecional fuera empleado de manera inadecuada, por no advertirse maniobra fraudulenta u oculta que permitiera inferir intensiones desviadas del nominador , menos aún para favorecer intereses personales o de terceros5.

4. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso en tiempo, recurso de apelación, en el cual expuso como argumentos de inconformidad, los siguientes:

Inició por indicar que no comparte los fundamentos que sustentan la sentencia

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso en tiempo, recurso de apelación, en el cual expuso como argumentos de inconformidad, los siguientes:

Inició por indicar que no comparte los fundamentos que sustentan la sentencia impugnada, pues parte de una valoración probatoria, fáctica y jurídica errada, como lo es el afirmar que se incumplió con la carga de acreditar que con la decisión de insubsistencia se hubiere pretendido favorecer intereses personales o de terceros, como quiera que ello no se alegó en la demanda y, por el contrario, se omite realizar un análisis de los motivos de inconformidad expuestos en el concepto de violación.

En ese orden, insistió que si bien la decisión adoptada por el director general del INPEC obedece a una facultad discrecional otorgada por la ley , su ejercicio debe atender los límites de la proporcionalidad.

En tal sentido, mencionó que ante la decisión judicial con la que se le privó de la libertad, hubiese sido suficiente con mantener la suspensión en el ejercicio del cargo, en la medida que con tal determinación se aseguraba la prestació n del servicio público, a partir de la asignación de funciones y encargo de la dirección de la cárcel a uno de los dos subdirectores con que contaba para ese momento el establecimiento de reclusión. Sobre el particular, solicitó tener en cuenta lo resuelto por el Consejo de Estado dentro del radicado N° 2004 -04209-02 (0210-09), con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

Adujo que la autoridad demandada, de manera drástica y repentina , modificó su posición en cuanto a su situación laboral, pues declara insubsistente el nombramiento,

Rafael Vergara Quintero.

Adujo que la autoridad demandada, de manera drástica y repentina , modificó su posición en cuanto a su situación laboral, pues declara insubsistente el nombramiento, sin (i) tener certeza de la responsabilidad penal endilgada, (ii) mediar razón para

5 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL. Documento N° 46.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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modificar la medida de suspensión que tan solo tres días atrás había decretado y (iii) emitir pronunciamiento con el que se revocara o indicara el estado de esta última determinación, situaciones que en su sentir reflejan una clara desviación de poder.

En efecto, aseveró que el a quo realizó una errada interpretación de los reparos con los que se pretende fundar la ilegalidad del acto acusado, “puesto que para este caso la desviación de poder se materializó con la modificación que decidió adoptar el INPEC frente a la situación del señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO y no por beneficio propio ni de un tercero como lo pretende hacer ver la falladora de primera instancia”.

Finalmente, subrayó que para el juzgador el hecho que antecediera una medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario no limitaba la facultad discrecional del nominador; sin embargo, tal postura desconoce sus derechos fundamentales como lo son la presunción de inocencia y la dignidad humana, pasando por alto sus antecedentes laborales y preparación académica que le valieron para estar vinculado al INPEC por un periodo aproximado de 25 años6.

fundamentales como lo son la presunción de inocencia y la dignidad humana, pasando por alto sus antecedentes laborales y preparación académica que le valieron para estar vinculado al INPEC por un periodo aproximado de 25 años6.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 24 de agosto de 20227, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoria da dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

Tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 133 del CCA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, autor de la sentencia recurrida, por lo que procede a resolver de fondo.

2.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la sala determinar si la Resolución N° 000614 de 5 de marzo de 2019 , mediante la cual el director general del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC declaró insubsistente el nombramiento del señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO , en el cargo de director de establecimiento de reclusión , Código 0195, clase IV, adscrito a la cárcel y penitenciaria de med ia seguridad de

INPEC declaró insubsistente el nombramiento del señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO , en el cargo de director de establecimiento de reclusión , Código 0195, clase IV, adscrito a la cárcel y penitenciaria de med ia seguridad de Bogotá, se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder.

6 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL. Documento N° 54. 7 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 58.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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3.- TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico, probatorio y normativo que rodea el caso de autos, la sala concluye que no se demostró la supuesta desviación de poder , por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En efecto, se advierte que no se probó que la finalidad buscada por la administración, al desvincular al empleado , era distinta al mejoramiento del servicio . Además, llevar varios años en ejercicio del cargo y tener una excelente hoja de vida, no otorgan fuero de estabilidad alguno , por lo que el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional para disponer el retiro del señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO de considerar que no colmaba los requerimientos de confianza y desempeño para lograr el cumplimiento de la misión institucional.

Por otro lado, el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado -a través de la acción penal-, no implica que deba esperarse a las resultas de la investigación para retirar al

desempeño para lograr el cumplimiento de la misión institucional.

Por otro lado, el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado -a través de la acción penal-, no implica que deba esperarse a las resultas de la investigación para retirar al funcionario del servicio, sin que por ello se entienda desconocido el principio de presunción de inocencia o vulnerada la dignidad humana.

Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes:

4.- FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1.- DE LOS EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

En relación con la función pública, el artículo 125 de la Constitución Política de 1991 previó frente a los cargos públicos, que en los órganos y entidades del Estado estos empleos serán de carrera salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Igualmente dispuso que el ingreso será por concurso público y previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados en la ley.

Teniendo en cuenta que la propia Carta Política prevé la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción, como excepción a la regla general de vinculación de los empleados en carrera a los diferentes órganos y entidades públicas, se hace necesario verificar si el cargo desempeñado por el demandante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, tenía esta naturaleza.

Así las cosas, en primer lugar, se establece que el cargo que ejercía el señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO era el de director de establ ecimiento de

Penitenciario y Carcelario – INPEC, tenía esta naturaleza.

Así las cosas, en primer lugar, se establece que el cargo que ejercía el señor CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO era el de director de establ ecimiento de reclusión código 0195, clase IV -adscrito a la Cárcel y Penitenciaria de Media Seguridad de Bogotá-, empleo establecido en el Decreto 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ”, como de libre nombramiento y remoción, así:

“ARTÍCULO 10. CLASIFICACION DE EMPLEOS . Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013342053 2019-00327-01

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Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación:

Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.

Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,

INPEC.”

Respecto a la provisión de empleos, el artículo 12 ibidem, prevé:

inferior a cuatro (4) horas.

Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,

INPEC.”

Respecto a la provisión de empleos, el artículo 12 ibidem, prevé:

“ARTÍCULO 12. PROVISION DE EMPLEOS. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario , la de los de carrera se hará previo concurso o curso por nombramiento en período de prueba o por ascenso. La autoridad nominadora en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. (…)”

Ahora bien, frente a las causales de retiro de los empleados de INPEC, establece el artículo 49 de la referida norma:

“ARTÍCULO 49. CAUSALES DE RETIRO . Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes:

a) Declaración de insubsistencia del nombramiento.”

En ese orden y encontrándose establecido que entre las causales de retiro de quienes prestan sus servicios en el INPEC se encuentra la declaratoria de insubsistenci a, derivada de la facultad discrecional del nominador frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, conviene recordar que sobre esta potestad ha señalado el Consejo de Estado8:

“La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados

mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este parti cular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras,