TA CUN - 11001-33-42-053-2019-00353-01-(22-03-2023)

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA SANCIÓN M ORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CE SANTÍAS NACIÓN – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-053-2019-00353-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2021 , mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Tres ( 53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (e adelante FIDUPREVISORA), para que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la respuesta que FOMAG profirió a través del Oficio No. S-2019-76417 del 15 de abril de 2019, mediante el cual “no hizo pronunciamiento de fondo a la petición Nº E2019-67300 del 12 de abril de 2019, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 , y le dio traslado de la petición a LA FIDUPREVISORA S.A.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al FOMAG y a la FIDUPREVISORA a que reconozcan y paguen la sanción moratoria por el pago tardío de la revisión de su cesantía definitiva, conforme con lo establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Reclamó que se condene a la demandada a que reconozca y pague la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas acorde con el IPC, desde el momento en que realizó el pago de la cesantía y hasta que se haga efectivo el respectivo pago de la sanción moratoria.

Por último, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la parte

momento en que realizó el pago de la cesantía y hasta que se haga efectivo el respectivo pago de la sanción moratoria.

Por último, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en cuantía de 3 SMLMV, más los gastos procesales.

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

Pidió como pretensión subsidiaria que se declare la nulidad del Oficio No. S2019-76417 del 15 de abril de 2019 , expedido por el FOMAG, y, como consecuencia, se acceda al mismo restablecimiento del derecho antes expuesto.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El accionante laboró como docente adscrito al Magisterio entre el 10 de julio de 1980 y el 31 de diciembre de 2014.

Mediante petición No. 2017CES-438850 del 12 de mayo de 2017 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL (en adelante SED), en representación del FOMAG, a través de la Resolución No. 387 del 23 de enero de 2019 , reconoció la prestación que solicitó, la cual fue cancelada el 4 de marzo de ese año.

Desde que formuló la solicitud de reconocimiento de cesantías y hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago transcurrió un total de “662 días,

reconoció la prestación que solicitó, la cual fue cancelada el 4 de marzo de ese año.

Desde que formuló la solicitud de reconocimiento de cesantías y hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago transcurrió un total de “662 días, configurándose una mora en el pago de la cesantía de 565 días”.

Por medio de la petición No. E2019-67300 del 12 de abril de 2019 solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía, y en atención a dicha solicitud, la entidad por medio del Oficio No.

S-2019-76417 del 15 de abril de 2019 , informó que no es la autoridad competente para resolver sobre lo peticionado, razón por la cual remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA, “por lo cual se configura un silencio administrativo negativo, ya que por mandato de la ley 91 de 1989, el Magisterio es la entidad competente para responder de fondo” su petición.

A través de la petición No. 20190321191802 del 12 de abril de 2019 pidió a la FIDUPREVISORA “ la certificación de la fecha de pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución N° 387 del 23 de enero de 2019”, la cual a la fecha de presentación de la demanda no había sido respondida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2º, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• Legales: Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989;

• Constitucionales: Artículos 2º, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• Legales: Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Trascribió el contenido de las disposiciones mencionadas, para luego indicar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que pretende por cuanto sus cesantías fueron canceladas fuera del término legal para ello, esto es, no se dio aplicación al procedimiento que para el efecto prevé la Ley 1071 de 2006.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

Indicó que la Ley 91 de 1989 reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 “se les pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado”, regla que vulneran las entidades demandadas al no efectuar el reconocimiento y pago oportuno de la cesantía.

Manifestó que la Ley 1071 de 2006 es aplicable a todos los servidores públicos que laboren al servicio del Estado, independientemente del régimen al cual pertenezcan, en particular los afiliados al FOMAG. Además, dicha norma señala que la entidad empleadora cuenta con 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir la

pertenezcan, en particular los afiliados al FOMAG. Además, dicha norma señala que la entidad empleadora cuenta con 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir la resolución correspondiente, 10 días hábiles más para poner en conocimiento del peticionario si debe aportar algún documento para entender por completa la solicitud, y 45 días hábiles contados a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento para que la autoridad pagadora cancele la prestación solicitada.

Afirmó que los actos administrativos censurados desconocieron la aplicación de los términos y consecuencias previstas en la Ley 1071 de 2006 al momento de reconocer, liquidar y pagar la cesantía, razón por la cual es procedente que se declare la nulidad de los mismos y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague la sanción moratoria pretendida.

Por último, hizo un recuento jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de los actos administrativos y de la competencia del Juez Administrativo en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, concluyendo que el objeto de litis que se ventila en el presente medio de control reúne todos los requisitos procesales y legales para proteger material y formalmente los derechos del demandante.

II. CONTESTACIÓN2

La apoderada de la demandada se opuso a las pretensiones del accionante.

Dijo que por medio del artículo 3° de la Ley 91 de 1989 se creó al FOMAG y se dispuso que sus recursos serían administrados por una entidad fiduciaria, razón por la cual el Gobierno Nacional suscribió con la FIDUPREVISORA el contrato de

Dijo que por medio del artículo 3° de la Ley 91 de 1989 se creó al FOMAG y se dispuso que sus recursos serían administrados por una entidad fiduciaria, razón por la cual el Gobierno Nacional suscribió con la FIDUPREVISORA el contrato de fiducia mercantil, a fin de que esta última actúe como vocera y administradora de dicho fondo.

Afirmó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normas que regulan el pago de cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, no prevén que su aplicación va dirigida a los docentes oficiales adscritos al FOMAG, sino a los empleados públicos.

Manifestó que no desconoce lo indicado por la Sala Plena de la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo, a través de la cual se indicó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los docentes oficiales.

2 Archivo No. 13 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

Expuso que en el evento en que se considere que la Ley 1071 d e 2006 resulta aplicable al demandante, pidió que no se desconozca que esa misma norma prevé en su artículo 5° que la entidad pública pagadora de la cesantía tendrá 45 días hábiles para efectuar el pago respectivo.

Señaló que el H. Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación

prevé en su artículo 5° que la entidad pública pagadora de la cesantía tendrá 45 días hábiles para efectuar el pago respectivo.

Señaló que el H. Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación –sin fecha-, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00580-01, determinó la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, razón por la cual lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 no es aplicable a la pretensión perseguida por el demandante.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre la condena en costas, para luego indicar que su imposición no es objetiva, comoquiera que es deber del Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto de las actuaciones procesales que surtió.

Finalmente, propuso la excepción genérica.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda.

Para adoptar dicha decisión, realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Seguidamente, precisó que la Ley 91 de 1989 determinó que los docentes adscritos al FOMAG tienen derecho a percibir el auxilio de cesantías; no obstante, no especificó los términos dentro de los cuales debe reconocerse y pagarse, vacío que impuso remitirse sobre la materia a la ley general, tal como lo consideró el H. Consejo

tienen derecho a percibir el auxilio de cesantías; no obstante, no especificó los términos dentro de los cuales debe reconocerse y pagarse, vacío que impuso remitirse sobre la materia a la ley general, tal como lo consideró el H. Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007 , Exp. No. 76001-23-31-002-2000-02513-01, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

Indicó que la Ley 244 de 1995 estableció que la entidad pública pagadora tiene 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo que reconozca la cesantía, para que realice el pago correspondiente, de lo contrario tendrán que cancelar un día de salario por cada día de mora hasta que se haga efectivo el pago de la prestación.

Señaló que por medio de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 , proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado Interno No. 4961-15, “se puntualizó que la aludida ley 244 de 1995 le es aplicable a los docentes”.

Aseveró que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en providencia del 13 de junio de 2019 –sin radicado-, concluyó que “ el hecho de que se hubiera ordenado un valor por concepto de reliquidación de las cesantías, posterior al acto de reconocimiento de la prestación definitiva, y este se hubiera pagado en forma inoportuna, no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda”.

reliquidación de las cesantías, posterior al acto de reconocimiento de la prestación definitiva, y este se hubiera pagado en forma inoportuna, no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda”.

3 Archivo No. 31 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que debido a que no existe decisión expresa sobre la petición que originó el medio de control de la referencia, consideró que se configuró el acto ficto negativo solicitado en la demanda, en virtud de los términos previsto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, máxime que observó que el oficio visto en el archivo No. 23 del expediente digital, no es una respuesta.

Expuso que se acreditó que el actor se retiró del servicio a partir del 31 de diciembre de 2014, motivo por el cual le fue reconocida una cesantía definitiva ($105.877.655) a través de la Resolución No. 2202 del 2015. Así mismo, que por medio de la petición No. 2017CES-438850 del 12 de mayo de 2015 solicitó, entre otros, el reconocimiento de dicha prestación con la inclusión de los tiempos faltantes, estos son, aquellos comprendidos del 16 de mayo de 1972 al 9 de julio de 1980 , razón por la cual la entidad reconoció la diferencia ($2.753.173) pretendida por el actor respecto a dicho periodo por medio de la Resolución No. 387 del 23 de enero de 2019, la cual dejó a su disposición del 15

9 de julio de 1980 , razón por la cual la entidad reconoció la diferencia ($2.753.173) pretendida por el actor respecto a dicho periodo por medio de la Resolución No. 387 del 23 de enero de 2019, la cual dejó a su disposición del 15 de marzo de 2019.

Concluyó:

De acuerdo a lo señalado por los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, y siguiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el tema que es objeto de controversia, fuerza es concluir que la entidad demandada no desconoció las normas y la jurisprudencia en las que debía fundarse al negar el reconocimiento de la sanción moratoria que reclamó JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN, a través de la petición con Radicado E-2019-67300 del 12 de abril de 2019 (fl. 13 archivo digital 03), pues se reitera el reajuste de la cesantía definitiva no es hecho generador de la sanción por mora (En negrilla por la Sala).

Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apel ó, al considerar que, al ser la cesantía una prestación periódica, el FOMAG debía expedir la Resolución No. 2202 del 21 de abril de 2015 con observancia de la norma, esto es, teniendo en cuenta la totalidad de los documentos relacionados con las novedades del docente, a fin de que dicha prestación

expedir la Resolución No. 2202 del 21 de abril de 2015 con observancia de la norma, esto es, teniendo en cuenta la totalidad de los documentos relacionados con las novedades del docente, a fin de que dicha prestación fuera reconocida, liquidada y pagada en debida forma.

Precisó que la petición que instauró en el año 2017 va dirigida a que la cesantía que había sido reconocida sea ajustada con los tiempos que realmente laboró.

Afirmó que no puede avalarse que el FOMAG reajuste las cesantías de los docentes en los términos que a su arbitrio considere, toda vez que se desconocería el procedimiento que para el efecto prevé la Ley 1071 de 2006, situación que conllevaría a que el acto administrativo de reconocimiento (inicial) sea expedido con inobservancia de los fundamentos fácticos en que debe fundarse.

4 Archivo No. 30 del expediente digital (Escuchar Audio -16:48-).6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

Señaló que la sentencia de unificación del 2018 –sin radicado-, proferida por el

H. Consejo de Estado, nada precisó sobre la revisión o ajuste de las cesantías; sin embargo, consideró que ese tipo de trámites debe estar sujeto al procedimiento previsto en la Ley 1071 de 2006.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admit ió el

sin embargo, consideró que ese tipo de trámites debe estar sujeto al procedimiento previsto en la Ley 1071 de 2006.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admit ió el recurso de apelación 6 presentado por la parte actora. En esta instancia las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió informe.

La parte actora allegó memoriales con impulso procesal7.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si el señor JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, con ocasión del nuevo pago que hizo la parte demandada en virtud del reajuste de las cesantías que ordenó por medio de la Resolución No. 387 del 23 de enero de 2019.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto dadas las circunstancias del caso concreto el reajuste de la cesantía que le fue reconocida y pagada al docente no es objeto de aplicación del procedimiento previsto en la Ley 1071 de 2006 y, por tal motivo,

por cuanto dadas las circunstancias del caso concreto el reajuste de la cesantía que le fue reconocida y pagada al docente no es objeto de aplicación del procedimiento previsto en la Ley 1071 de 2006 y, por tal motivo, su reconocimiento, liquidación y pago no está sujeta a la sanción moratoria allí prevista, comoquiera que dicha norma únicamente prevé el procedimiento para el otorgamiento y cancelación del auxilio de cesantía.

6.4. HECHOS RELEVANTES PROBADOS EN EL SUBJUDICE

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” de fecha 5 de abril de 2019 8, expedido por la SED, el demandante laboró como docente para esa entidad entre el 16 de febrero de 1972 y el 15 de mayo de ese año, en interinidad; desde el 16 de mayo de 1972 hasta el 10 de junio de 1980, como alfabetizador, y a partir del 10 de julio de 1980, con nombramiento en propiedad, hasta el 31 de diciembre de 2014 (retiro por invalidez), como docente con tipo de vinculación Nacionalizado.

5 Archivo No. 34 del expediente digital. 6 Archivo No. 36 del expediente digital. 7 Archivos No. 38 y 40 del expediente digital. 8 Archivos No. 3 del expediente digital (Pgs. 23 al 25)7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor del demandante, por medio la Resolución No. 2202 del 21 de abril de 20159.

• A través de la petición No. 2017-CES-438850 del 12 de mayo de 201710 el actor solicitó al FOMAG “ la revisión de la cesantía definitiva reconocida mediante Resolución 2202 de fecha 21/04/2015, por valor neto de

$105.877.655”.

• Mediante la Resolución No. 387 del 23 de enero de 2019 11 la SED – FOMAG revisó y reajustó la cesantía definitiva que otorgó al demandante a través de la Resolución No. 2202 del 21 de abril de 2015 con base en los

siguientes argumentos:

Que revisada nuevamente la documentación que dio origen a la Resolució n 2202 de fecha 21/04/2015, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una Cesantía Definitiva al docente (…), se encuentra que es procedente s u revisión de conformidad con el argumento presentado, en cuanto a reconocer el tiempo laborado antes de posesión según Resolución 3017 del 17/10/1980 desde el 24/04/1980 hasta el 09/07/1980. (…)

Qué según (…) el docente (…) fue nombrado como alfabetizador según Decreto 861 del 23/05/1972 desde el 16/05/1972 y se acepta su renuncia a maestro alfabetizador a partir del 10/06/1980 según Resolución 996 del

Qué según (…) el docente (…) fue nombrado como alfabetizador según Decreto 861 del 23/05/1972 desde el 16/05/1972 y se acepta su renuncia a maestro alfabetizador a partir del 10/06/1980 según Resolución 996 del 20/06/1980, se aclara que el docente registra reconocimiento de tiempo laborado antes de posesión según resolución 3017 del 17/10/1980 , desde el 24/04/1980 al 09/07/1980, que no fue reconocido por la FIDUPREVISORA S.A. en su estudio. (…)

Que surtido el trámite contenido en el Decreto 1272 de 2018, que modifica el Decreto 1075 de 2015, el pago se realizará una vez corresponda el turno de atención y exista disponibilidad presupuestal.

Que de acuerdo con las considerandos que anteceden, del valor reconocido de $108.630.828, se deben descontar $105.877.655, correspondiente a los anticipos ya pagados mediante resolución 2202 de fecha 21/04/2015.

• El reajuste de la cesantía reconocida quedó a disposición del docente el 14 de marzo de 2019 , según consta en desprendible del Banco BBVA de fecha 2 de abril de 201912.

• Por medio del radicado No. E-2019-67300 del 12 de abril de 2019 el actor presentó ante el FOMAG solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 387 del 23 de enero de ese año, con fundamento en lo previsto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 200613.

el pago tardío de las cesantías que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 387 del 23 de enero de ese año, con fundamento en lo previsto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 200613.

• La SED, a través del Oficio S-2019-76417 del 15 de abril de 201914 contestó la petición del accionante informando, entre otros, que la misma fue remitida por competencia a la FIDUPREVISORA.

9 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 3 al 6 –Ver contenido de la Resolución No. 387 del 23 de enero de 2019-). 10 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 3 al 6 –Ver contenido de la Resolución No. 387 del 23 de enero de 2019-). 11 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 3 al 6). 12 Archivo No. 3 del expediente digital (Pg. 9). 13 Archivo No. 3 del expediente digital (Pg. 11). 14 Archivo No. 23 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

• Por medio del Oficio No. 20191092418631 del 28 de octubre de 2019 15 la FIDUPREVISORA dio respuesta negativa a la petición del actor relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del ajuste de su cesantía.

• A través de la petición No. 20190321191802 del 12 de abril de 2019 16 el

el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del ajuste de su cesantía.

• A través de la petición No. 20190321191802 del 12 de abril de 2019 16 el accionante solicitó a la FIDUPREVISORA se certificara la fecha de notificación del pago de la cesantías que le fue reconocida por medio de la Resolución No. 387 del 23 de enero de ese año, y la fecha en que se pagó dicha prestación.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)17 es dable concluir que se produjo el silencio administrativo negativo, en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición.

• El apoderado del accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de julio de 201918, la cual fue avocada por el Procurador 1 35 Judicial II para Asuntos Administrativos de

Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 6 de septiembre de 2019 declaró fallida la respectiva conciliación19. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 13 de septiembre de 201920.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial a efectos de reconocer la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las

6.5.1. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial a efectos de reconocer la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso:

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a tr avés del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (…) ARTÍCULO 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

15 Archivo No. 3 del expediente digital (Pg. 15). 16 Archivo No. 3 del expediente digital (Pg. 15). 17 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entend erá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que e l interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acud ido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 18 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 19 y 20). 19 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 17 y 18). 20 Archivo No. 3 del expediente digital (Pg. 4 –ver contenido del auto admisorio-).9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-053-2019-00353-01

DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN MARIÑO PINZÓN Sentencia de segunda Instancia

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la s uma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Se encuentra que en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 1621 de la Ley 91 de 1989 y lo establecido en el artículo 56 22 de la Ley 962 de 2005 23, fue e