TA CUN - 11001-33-42-053-2022-00128-01-(21-06-2023)

CESANTÍAS / SANCIÓN POR MORA – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación y Fiduprevisora S.A.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Ana Katherin Flórez Fajardo Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o, Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación y

Fiduprevisora S.A.

Expediente: 11001-33-42-053-2022-00128-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 45 expediente digital) contra la sentencia proferida en audiencia realizada el 30 de noviembre de 2022 , por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 40 expediente digital), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Ana Katherin Flórez Fajardo, a través de apoderada judicial, presentó demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silen cio administrativo negativo

demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silen cio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 29 de julio de 2021 , ante la Secretaria de Educación de Bogotá DC.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación de Bogotá al reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 2

artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” ; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de l os intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los c uales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor

cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los c uales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 29 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses , petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las

docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentenciaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 3

proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardan za en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Minis terio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio

retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al princ ipio de favorabilidad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU -041 de 2020, así como las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08 -001-23-33-000-2013-00666011, 76 -001-23-31-000-2009-00867-012, 54 -001-23-33-000-2016-00236-013, 081 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra.

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 4

001-23-33-000-2014-00208-014, 08-001-23-33-000-2014-00132-015, 08 -001-2331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 17 de junio de 2022 admitió la demanda contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Bogotá, D.C. – Secretaría de Educación y ordenó vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. (archivo 6 expediente digital).

5. Contestaciones de la demanda

5.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Argumenta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el artículo 15 (numeral 3°) determinó el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 (archivo 19 expediente digital).

Precisa que no es procedente en el sub examine dar aplicación al artículo 99 de

anualizado de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 (archivo 19 expediente digital).

Precisa que no es procedente en el sub examine dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respectiva vigencia, toda vez que la demandante es beneficiaria del régimen especial del Magisterio, el cual le resulta más favorable, debido a que los intereses que se reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general.

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto, en la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las Entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional, por lo que se configura un pago anticipado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 5

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las

Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01

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Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta los recursos inmersos en el Fondo antes del 1° de febrero de cada vigencia, lo cual se deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

Respecto a los intereses, destaca que la base de liquidación corresponde al saldo individual de las cesantías existentes al 31 de diciembre del respectivo año, para cada docente, al cual se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de lo contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no establece que deba reconocerse indemnización por su pago tardío; norma que debe aplicarse en su integridad a la demandante debido a su condición docente, por lo tanto, no hay lugar a tener en cuenta lo regulado por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, destinada a los trabajadores particulares.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se deciden casos particulares, donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

Propone como excepciones “ineptitud de la demand a por falta de requisitos formales”, “inexistencia de la obligación” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “improcedencia de condena en costas”, y “excepción genérica”.

Propone como excepciones “ineptitud de la demand a por falta de requisitos formales”, “inexistencia de la obligación” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “improcedencia de condena en costas”, y “excepción genérica”.

5.2. Fiduciaria la Previsora S. A.

La Fiduciaria la Previsora S. A. no contestó la demanda.

5.3. Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación

El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas. Refiere que es imposible jurídica y materialmente administrar los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG bajo la figura de cuentas individuales en fondos privados, lo que impide que se efect úe una consignación conforme al régimen general (archivo 14 expediente digital).

Resalta que para el año 2020, se dio aplicación estricta a la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998 y al principio de unidad de caja, por lo que los reportes deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 6

cesantías para todas las secretarías de educación a nivel nacional debían realizarse el 5 de febrero de 2020; y los intereses fueron pagados en el mes de marzo.

Aduce que el Consejo de Esta do en fallo proferido en el proceso No. 76001233100020090086701, dio cumplimiento a la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, precisando que “no existe una norma que haya extendido la sanción

Aduce que el Consejo de Esta do en fallo proferido en el proceso No. 76001233100020090086701, dio cumplimiento a la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, precisando que “no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado”.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, y “genérica o innominada”.

6. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante auto de 17 de noviembre de 2022, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaria de Educación Distrital (archivo 25 expediente digital).

7. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 (archivo 40 expediente digital) resolvió negar las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

 Afirma que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que impone el deber de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación , no es aplicable a los docentes oficiales. Menciona que este caso no se rige por la sentencia SU-098 de 2018 proferida

consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación , no es aplicable a los docentes oficiales. Menciona que este caso no se rige por la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional en la donde se aplicó por favorabilidad el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “pues los supuestos fácticos considerados por la Alta Corporación para aplicar a la parte demandante la sanción moratoria prevista por la Ley 50 de 1990, difieren completamente con el caso concreto” -por cuanto se trataba de un docente público que no se encontraba afiliado al FOMAG-.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 7

Indica que acoge la tesis fijada en la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por la Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 76001 -23-31-000-2009-00867-01 en torno a las diferencias existentes entre el régimen general de cesantías y el régimen especial aplicable a los docentes sobre la materia, las que en su criterio, permiten establecer la improcedencia de la aplicación de la mencionada Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales, así:

Refiere que l os docentes oficiales no pueden escoger un fondo de cesantías diferente al del FOMAG, como si lo hacen los empleados particulares u otros oficiales a quienes le es aplicable la Ley 50 de 1990. Así mismo, que e l FOMAG corresponde a una cuenta especial de la Nación administrada por una Fiducia,

oficiales a quienes le es aplicable la Ley 50 de 1990. Así mismo, que e l FOMAG corresponde a una cuenta especial de la Nación administrada por una Fiducia, cuyos recursos provienen del sistema General de participaciones para la educación, por el régimen de transferencias, sin situación de fondos, a diferencia de lo que se presenta para los servidores públicos que tienen el recurso en fondos privados, en donde cada trabajador cuenta con una cuenta individual a la cual el empleador tiene el deber de consignar la prestación, ant es del 15 de febrero del año siguiente a s u causación.

Señala que para el caso de la parte demandante no se cumple el supuesto fáctico previsto por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que la Fiduprevisora pueda consignar “a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija”, por lo mismo, tampoco se cumple el supuesto fáctico, de la norma cuyo beneficio - sanción – persigue que se le aplique. Afirma que lo anterior obedece a que los valores que gira el Ministerio de Haci enda y Crédito Público a la Fiduciaria la Previsora S.A. son manejados bajo el concepto de unidad de caja, esto es, no se consigna a cada docente en una cuenta individual.

Precisa que p ara garantizar que el docente tenga a disposición el recurso cuando aquel lo requiera, como cualquier otro servidor público, se encuentra prevista la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, la cual garantiza el reconocimiento oportuno, so pena que de no cumplirse el plazo previsto para tal fin deberá pagársele un (1) día de asignación básica por cada día de mora.

reconocimiento oportuno, so pena que de no cumplirse el plazo previsto para tal fin deberá pagársele un (1) día de asignación básica por cada día de mora. Concluye que en el presente caso no hay lugar a ordenar reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no se acreditó la existencia de cuenta individual a nombre de la docenteNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 8

demandante en el FOMAG o en otro Fondo de Cesantías, a la cual se debieran trasladar los recursos de la prestación anualizada del periodo 2020 antes del 15 de febrero de 2021.  Señala que no es procedente reconocer a la docente demandan te la indemnización de los intereses a las cesantías establecida en el régimen general previsto en la Ley 52 de 1975 por la falta de pago oportuno de estos -en el mes de enero del año siguiente al que se causaron -, en razón a que existe regulación especial para los docentes oficiales contenida en el artículo 15, numeral 3º, literal b, de la Ley 91 de 1989, en concordancia con los artículos 1º y 3º del Acuerdo 39 de 1989 del Consejo Directivo del FOMAG, que establecen la manera como se debe liquidar y pagar el interés a los docentes vinculados al Fondo y las fechas definidas anualmente para tal efecto, en el caso de la demandante los correspondientes al año 2020, fueron cancelados oportunamente en el mes de marzo de 2021. Agrega que en las sentencias invocadas en la demanda no se analizó la

anualmente para tal efecto, en el caso de la demandante los correspondientes al año 2020, fueron cancelados oportunamente en el mes de marzo de 2021. Agrega que en las sentencias invocadas en la demanda no se analizó la viabilidad de la aplicación de la Ley 52 de 1975 para los docentes oficiales, por lo que no existe un precedente vinculante, ni una sentencia de unificación que admita aplicar la norma sobre la regulación especial dispuesta por el FOMAG. Finalmente, el a quo se abstuvo de condenar en costas , por cuanto no se demostró que se hubieren causado.

8. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 85 expediente digital), para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Explica que la sanción moratoria pretendida, tiene que ver con la tardanza de la Nación en “consignar” al FOMAG las cesantías de los docentes, toda vez que deben ser depositadas el 15 de febrero de cada anualidad conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, demora que conlleva a que no se tengan disponibles los recursos para su pago, como ocurrió en este caso, toda vez que el auxilio causado po r la demandante en el año 2020, no fue consignado oportunamente, por cuanto el plazo feneció el 15 de febrero de 2021, tal como lo demuestran los medios probatorios obrantes en el plenario.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 9

Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 previó la

Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01

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Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 previó la aplicación de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales , que como la accionante , pertenecen a una Entidad territorial; decisión que tiene efectos “inter comunis”. Además, el Consejo de Estado8 precisó que éstos se equiparan a los empleados públicos , por lo tanto, son destinatarios del régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Indica que no existe diferencia entre el régimen de cesantías del servidor público y el de un docente , en tanto se liquidan de igual forma sobre idénticos factores salariales y la prestación se causa en el mismo período, por lo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los educadores frente a otros trabajadores del Estado que gozan de dicha garantía.

Refiere que “ [u]na particularidad del FOMAG es que no existe con signación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo la s cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.”

EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.”

Anota que la Nación no puede limitarse a la realización de las respectivas apropiaciones en cada vigencia , sino debe girar los recursos al Fondo que los administra para garantizar las cesantías de los docentes; sin embargo, se encuentra demostrado que, pese a que los valores se descuentan del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones , no se realiza la consignación de forma oportuna al FOMAG.

Argumenta que tampoco le asiste razón al a quo al sostener que no es aplicable a los docentes la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto, centró su tesis en la inexistencia de cuentas individuales para cada servidor, aspecto que no se está debatiendo en la

8La parte actora en este punto, cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado-Sección Segunda: i) en el proceso 08001 23 33 000 2017 00931 01 y ii) en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 10

presente controversia, pues es claro que por ley se ha determinado que el FOMAG administra sus prestaciones , y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo. Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el

administra sus prestaciones , y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo. Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el artículo 8 la ley 91 de 1989.

Afirma que , en el extracto de cesantías de la parte actora , se observan las fechas en las que se depositó el valor de los intereses a las cesantías, actuación que se efectuó por fuera del término legal . Agrega que contrario a lo señalado por el a quo, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en el pago de los intereses a las cesantías respecto al régimen general , por cuanto “ aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, quienes, si tienen libertad de solicitar sin restricción las cesantías (…)”.

9. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admiti ó el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 8 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, co mo quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad

decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisió n que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 11

1. Si a la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En caso afirmativo, si s e configuró la mora allí prevista por la consignación tardía de las cesantías en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 se configura, en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, cuando la Entidad territorial no realiza el reporte de las cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron.

1. La sanción por mora en el pago de intereses a la cesantía para docentes afiliados al FOMAG, procede cuando no se realiza en los términos previstos en el Acuerdo 39 de 1998.

causaron.

1. La sanción por mora en el pago de intereses a la cesantía para docentes afiliados al FOMAG, procede cuando no se realiza en los términos previstos en el Acuerdo 39 de 1998.

1. En el caso de autos el reporte de consignación de cesantías y el pago de intereses se realizó en forma oportuna, por lo que las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará e l análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

2. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00128-01 Pág. No. 12

1 del Decreto 3752 de 2003 9 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubr e de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías exist entes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 198