TA CUN - 11001-33-42-053-2022-00138-01-(01-08-2023)

SANCIÓN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS / LEY 50

DE 1 990 – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Soacha Secretaría de Educación y Fiduprevisora S.A.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Juliana Edith Leal Bermúdez Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o, Municipio de Soacha - Secretaría de Educación y

Fiduprevisora S.A.

Expediente: 11001-33-42-053-2022-00138-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 49 expediente digital) contra la sentencia proferida en audiencia realizada el 24 de marzo de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 47 expediente digital) mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Juliana Edith Leal Bermúdez, a través de apoderada judicial, presentó demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silen cio administrativo negativo

demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silen cio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 20 de septiembre de 2021, ante la Secretaría de Educación de Soacha.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Soacha - Secretaria de Educación de Soacha alNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 2

reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” ; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los i ntereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuale s fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses

superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 20 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses , petición que no fue resuelta de fondo.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías. Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentenciaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 3

proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Minist erio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos q ue debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio

retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos q ue debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU -332 de 2019 y SU -041 de 2020, así como las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08 -001-23-33-000-2013-00666-Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 4

011, 76 -001-23-31-000-2009-00867-012, 54 -001-23-33-000-2016-00236-013, 08Pág. No. 4

011, 76 -001-23-31-000-2009-00867-012, 54 -001-23-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33-000-2014-00208-014, 08 -001-23-33-000-2014-00132-015, 08 -001-2331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 29 de agosto de 2022, admitió la demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de SoachaSecretaría de Educación. Igualmente, ordenó vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. (archivo 8 expediente digital).

5. Contestaciones de la demanda

5.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A.

Argumentan que “a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, en razón a que, debido a la fecha de su vinculación se regula en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinatari a de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente, pues no reúne la

públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990; máxime cuando la finalidad del legislador fue precisamente la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación” (archivo 19 expediente digital).

Propone como excepciones “falta de legitimación por pasiva de la Fiduprevisora S.A.”, “inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen docente

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 5

y cobro de lo no debido”, e “indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG”.

Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01

Pág. No. 5

y cobro de lo no debido”, e “indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG”.

5.2. Municipio de Soacha - Secretaría de Educación

El Municipio de Soacha - Secretaría de Educación contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas, al señalar que este Ente territorial solamente expide los actos administrativos frente al reconocimiento de prestaciones económicas, pero finalmente, y por disposición de la Ley 91 de 1989, quien reconoce o no el derecho es el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. (archivo 23 expediente digital).

Agrega que en este caso no se configuró el acto ficto, toda vez que la Entidad se pronunció sobre la petición efectuada por la parte actora y le informó el traslado a la Fiduciaria la Previsora S.A.

Propone las excepciones de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de las pretensiones -falta de individualización ”, “falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Municipio de Soacha”, “debida actuación administrativa”, “falta de agotamiento del procedimiento administrativo” , “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “inaplicabilidad de la sentencia de unificación SU-098 de 2018” e “innominada”.

6. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto de 13 de febrero de 2023 , declaró no probadas las excepciones de

“innominada”.

6. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto de 13 de febrero de 2023 , declaró no probadas las excepciones de falta de legi timación en la causa por pasiva, propuestaspor el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Soacha - Secretaría de Educación (archivo 35 expediente digital).

7. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida en audiencia realizada el 24 de marzo de 2023 (archivo 47 expediente digital), negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 6

Afirma que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que impone el deber de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación , no es aplicable a los docentes oficiales . Menciona que la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no resulta vinculante en la presente controversia, “pues los supuestos fácticos considerados por la Alta Corporación para aplicar a la parte demandante la sanción moratoria prevista por la Ley 50 de 1990, difieren completamente con el caso concreto” -por cuanto se trataba de un docente público que no se encontraba afiliado al FOMAG-.

Indica que acoge la tesis fijada en la sentencia proferida por el Consejo de

completamente con el caso concreto” -por cuanto se trataba de un docente público que no se encontraba afiliado al FOMAG-.

Indica que acoge la tesis fijada en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 24 de ene ro de 2019 8, en torno a las diferencias existentes entre el régimen general de cesantías y el especial de los docentes, las que, en su criterio, permiten establecer la improcedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales, a saber:

1. Los docentes no pueden escoger un fondo de cesantías diferente al FOMAG, como si lo hacen los servidores públicos a quienes se aplica el régimen general. ii) El FOMAG es una cuenta especial de la Nación , cuyos recursos son administrados por una Fiducia y provienen del Sistema General de Participaciones para la educación, por el régimen de transferencias, sin situación de fondos; a diferencia de lo que se presenta para los servidores públicos, toda vez que se les consigna el auxilio en fondos privados antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación.

Sostiene que no se cumple el supuesto fáctico previsto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que la Fiduprevisora pueda realizar la consignación del auxilio “a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija”, lo que impide que se genere la sanción que pretende la parte actora , dado que, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduciaria son manejados bajo el concepto de unidad de caja, esto es, no se consigna a cada docente en una cuenta individual.

que, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduciaria son manejados bajo el concepto de unidad de caja, esto es, no se consigna a cada docente en una cuenta individual.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 7

Precisa que p ara garantizar que el docente tenga a disposición los recursos cuando aquel lo requiera, como cualquier otro servidor público, se encuentra prevista la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, la cual garantiza el reconocimiento oportuno, so pena que de no cumplirse el plazo previsto para tal fin se pague un (1) día de asignación básica por cada día de mora.

Señala que no es procedente reconocer a la demandante la indemnización de los intereses a las cesantías establecida en el régimen general previsto en la Ley 52 de 1975 , por la falta de pago oportuno de estos -en el mes de enero del año siguiente al que se causaron -, en razón a que existe regulación especial para los docentes oficiales , la cual se encuentra contenida en el artículo 15, numeral 3º, literal b, de la Ley 91 de 1989, en concordancia con los artículos 1º y 3º del Acuerdo 39 de 1989 del Consejo Directivo del FOMAG, que establecen la manera como se debe liquidar y pagar los intereses a los educadores vinculados al Fondo y las

39 de 1989 del Consejo Directivo del FOMAG, que establecen la manera como se debe liquidar y pagar los intereses a los educadores vinculados al Fondo y las fechas definidas anualmente para tal efecto . En el caso de la accionante los intereses correspondientes al año 2020, fueron cancelados oportunamente en el mes de marzo de 2021.

Agrega que en las sentencias invocadas en la demanda no se analizó la viabilidad de la aplicación de la Ley 52 de 1975 para los docentes oficiales, por lo que no existe un precedente vinculante, ni una sentencia de unificación que admita aplicar la norma sobre la regulación especial dispuesta por el FOMAG.

8. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 49 expediente digital) para lo cual expuso los siguientes argumentos:

Explica que la sanción moratoria pretendida, tiene que ver con la tardanza de la Nación en “consignar” al FOMAG las cesantías de los docentes, toda vez que deben ser depositadas el 15 de febrero de cada anualidad conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, demora que conlleva a que no se tengan disponibles los recursos para su pago, como ocurrió en este caso, toda vez que el auxilio causado por la demandante en el año 2020, no fue consignado oportunamente, por cuanto el plazo feneció el 15 de febrero de 2021, tal como lo demuestran los medios probatorios obrantes en el plenario.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 8

obrantes en el plenario.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 8

Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 previó la aplicación de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales, que como la accionante , pertenecen a una Entidad territorial; decisión que tiene efectos “inter comunis”. Además, el Consejo de Estado9 precisó que éstos se equiparan a los empleados públicos , por lo tanto, son destinatarios del régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Indica que no existe diferencia entre el régimen de cesantías del servidor público y el de un docente , en tanto s e liquidan de igual forma sobre idénticos factores salariales y la prestación se causa en el mismo período, por lo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los educadores frente a otros trabajadores del Estado que gozan de dicha garantía.

Refiere que “[u]na particularidad del FOMAG es que no existe con signación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo la s cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea

de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, antes del 15 de febrero de cada año”.

Anota que la Nación no puede limitarse a la realización de las respectivas apropiaciones en cada vigencia , sino debe girar los recursos al Fondo que los administra para garantizar las cesantías de los docentes; sin embargo, se encuentra demostrado que, pese a que los valores se descuentan del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones , no se realiza la consignación de forma oportuna al FOMAG.

Argumenta que tampoco le asiste razón al a quo al sostener que no es aplicable a los docentes la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías prevista

9La parte actora en este punto, cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado-Sección Segunda: i) en el proceso 08001 23 33 000 2017 00931 01 y ii) en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 9

en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto, centró su tesis en la inexistencia de cuentas individuales para cada servidor, aspecto que no se está debatiendo en la presente controversia, pues es claro que por ley se ha determinado que el FOMAG administra sus prestaciones, y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo. Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si

presente controversia, pues es claro que por ley se ha determinado que el FOMAG administra sus prestaciones, y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo. Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el artículo 8 la ley 91 de 1989.

Afirma que , en el extracto de cesantías de la parte actora, se observan las fechas en las que se depositó el valor de los interese s a las cesantías, actuación que se efectuó por fuera del término legal . Agrega que contrario a lo señalado por el a quo, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en el pago de los intereses a las cesantías respecto al régimen general, po r cuanto “ aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, quienes, si tienen libertad de solicitar sin restricción las cesantías (…)”.

9. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admiti ó el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisió n que en derecho corresponda.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 10

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si a la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En caso afirmativo, si se configuró la mora allí prevista por la consignación tardía de las cesantías en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 se configura, en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, cuando la Entidad territorial no realiza el reporte de las cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron.

1. La sanción por mora en el pago de intereses a la cesantía para docentes afiliados al FOMAG, procede cuando no se realiza en los términos previstos en el

causaron.

1. La sanción por mora en el pago de intereses a la cesantía para docentes afiliados al FOMAG, procede cuando no se realiza en los términos previstos en el Acuerdo 39 de 1998.

1. En el caso de autos el reporte de consignación de cesantías y el pago de intereses se realizó en forma oportuna, por lo que las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 11

2. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 10 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

10 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los

continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

10 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-42-053-2022-00138-01 Pág. No. 12

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo

efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la norma, se evidencia que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de diciembre las cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 de febrero del año siguiente , en una cuenta individual del fondo privado que el trabajador escoja, so pena de incurrir en una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Es fundamental precisar que el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es una norma propia del régimen laboral privado, por lo que tuvo inicialmente como únicos destinatarios a los trabajadores particulares; sin embargo, esa disposición se hizo extensiva a los servidores públicos, con algunas excepciones.

En efecto, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 dispuso que, “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” los empleados públicos tendrían derecho al siguiente régimen de cesantías:

“Artículo 13.-