TA CUN - 11001-33-42-054-2016-00779-01-(17-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad del Oficio No. 20166110238801 del 17 de junio de 2016, expedido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, mediante el cual se negó “ i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conf orme a lo establece los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto

FESTIVOS laborados por mi representado conf orme a lo establece los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVOS LABORADO por el demandante (sic), causado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013”.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA a reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados desde el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, conforme a los artículos 34, 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, y a reconocer, liquidar y pagar un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1º de enero de 2012 hasta e l 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio.

Pide que se conmine a la demandada par a que regule a futuro el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo

1 Folios 15 a 25 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reclama que se condene a la entidad a que sobre las sumas que se adeudan se realicen los ajustes de valor conforme al IPC certificado por el DANE, según lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Además, que se reconozcan y paguen los intereses comerciales y moratorios, de acuerdo con lo consagrado en el inciso 3º del artículo 192 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante trabaja en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, con funciones de control migratorio y de registros de identificación de nacionales y extranjeros, d esde el 1º de enero de 2012 , perteneciendo al régimen de carrera administrativa.

La accionante laboró del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 por el sistema de turnos de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, dominical y festiva.

La Entidad no ha reconocido, liquidado ni pagado recargos nocturnos, dominicales ni festivos, ni ha concedido días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.

El 27 de mayo de 2016 la demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados, por el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

1978.

El 27 de mayo de 2016 la demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados, por el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

La entidad , mediante el oficio No. 20166110238801 del 17 de junio de 2016 , adujo que no era posible dar respuesta a la solicitud de la accionante, por cuanto no se hizo alusión a los periodos que eran objeto de reclamación, “contrariando inclusive las disposiciones legales que obligan dar respuesta con base en la información que reposa en la misma Entidad”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 2º, 5º, 6º, 13º y 25. - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 34, 36, 37 y 39.

Sostuvo que el acto administrativo demandado desconoce las normas constitucionales, como quiera que la accionante ha laborado en jornada nocturna, así como en dominicales y festivos, de tal manera que procede el reconocimiento de los recargos nocturnos y compensatorios.3

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Afirmó que la entidad accionada desconoce lo previsto en los artículos 34 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, en cuanto al derecho que le asiste al reconocimiento del recargo nocturno, aun para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, y de los compensatorios.

del Decreto Ley 1042 de 1978, en cuanto al derecho que le asiste al reconocimiento del recargo nocturno, aun para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, y de los compensatorios.

Explicó que en los artículos 36 y 37 ibidem se establece el reconocimiento de las horas extra en jornada diurna y nocturna.

Manifestó que la accionante ha laborado de manera habitual y reitera da durante horas diurnas y nocturnas que superan su jornada ordinaria de trabajo, así como jornadas nocturnas en días de la semana, en domingos y en festivos, motivo por el cual es acreedor a de los beneficios establecidos en los artículos 34, 36 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Precisó que se deben contabilizar lo s porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto del recargo por horas extras diurnas y nocturnas y el trabajo en jornadas nocturnas.

Aseveró que el H. Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realiza por turnos, tal situación no es impedimento para que se puedan reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que constituyen derechos laborales irrenunciables. Además, porque es habitual y permanente la prestación del servicio en esa modalidad.

Adujo que aunque la jornada laboral del accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una, dos, o más ocasiones al mes, resulta un trabajo habitual. Al respecto, hizo alusió n a la sentencia del 13 de agosto de 1998 del

sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una, dos, o más ocasiones al mes, resulta un trabajo habitual. Al respecto, hizo alusió n a la sentencia del 13 de agosto de 1998 del

H. Consejo de Estado, radicado No. “21-98”.

Dijo que del análisis del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 el trabajo en días dominicales y festivos que se cumpla ordinariamente no necesita autorización pa ra el efecto, “ pues precisamente la habitualidad y permanencia de su función es la que hace que el servicio no sea susceptible de interrupción”, desplazando el día de descanso del empleado para suplirlo por días de compensatorios y una doble remuneración.

Citó la sentencia del 16 de septiembre de 2010 del H. Consejo de Estado, proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2005-03657-01, concluyendo que cuando se encuentra demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria.4

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que los descansos compensatorios no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Al respecto,

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que los descansos compensatorios no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Al respecto, hizo alusión a la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opone a las pretensiones y hechos de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:

Realizó un recuento de las normas que regulan la jornada de trabajo para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, consagradas en el Decreto Ley 1042 de 1978, norma expedida en concordancia con lo consagrado en la Constitución Política de Colom bia, para garantizar la protección especial al trabajo, el ejercicio de la labor en condiciones dignas y justas, y la protección de las garantías y principios mínimos vitales, tales como la remuneración mínima, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, así como el descanso necesario.

Adujo que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece como límite máximo a la jornada laboral 44 horas semanales, o de 66 horas semanales, para quienes realicen actividades discontinuas o intermitentes. Además, autoriza al jefe respectivo para que dentro de los límites establezca un horario de trabajo y compensar el día sábado con tiempo diario adicional, sin que dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. “El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplicará lo

compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. “El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto por las horas extras, según el mismo decreto”.

Explicó que la jornada ordinaria o especial puede ser diurna, nocturna o mixta, las cuales están sujetas al límite máximo de la jornada laboral, de tal manera que el tiempo que excede dicho límite se denomina trabajo suplementario. Sobre lo anterior, realizó un recuento de lo establecido en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 3 4 y 35. Adicionalmente, hizo alusión a la remuneración del trabajo en los días dominicales y festivos, con base en los artículos 39 y 40 ibidem, y como fundamento jurisprudencial citó la sentencia del 13 de agosto de 1998 del H. Consejo de Estado, “exp.21-98” (sic).

Mencionó que no existe norma que regule para los empleados públicos la jornada laboral por el sistema de turnos, “las entidades públicas, atendiendo a la naturaleza del servicio público y la necesidad de garantizar su continuidad pueden adecuar su jornada laboral para que el servicio se satisfaga de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, como también distribuir la jornada máxima en los horarios de trabajo que se hagan necesarios,

2 Folios 41 a 48 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad presupuestal”.

Explicó que el Decreto 1932 de 1989 y la Resolución No. 1411 de 2013 regulan la jornada de trabajo de MIGRACIÓN COLOMBIA.

Adujo que el artículo 68 del Decreto 512 de 1989 establecía la jornada de trabajo del extinto DAS, lo cual resulta aplicable al personal de la entidad que realiza actividades discontinuas, intermitentes, de control , de vigilancia o de investigación y seguridad, “ya que en el Decreto 4062 de 2 011 ‘Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura’, se hizo una referencia normativa que permite aplicar a la Unidad toda la regulación vigente que regía en el DAS” . Al respecto, citó el artículo 33 del Decreto 4062 de 2011.

Aseveró que al suprimirse el DAS, sus funciones fueron trasladadas a otras entidades que se crearon, entre ellas, la MIGRACIÓN COLOMBIA. Además, porque el decreto de supresión del Departamento consagró que los empleados que cumplían tales funciones se incorporarían directamente en las entidades que asumieron las funciones, “ de manera que la continuidad de la regulación del servicio en el DAS quedó garantizada con la continuidad del régimen”. Así lo disponen los artículos 3º y 6º del Decreto 4057 de 2011.

regulación del servicio en el DAS quedó garantizada con la continuidad del régimen”. Así lo disponen los artículos 3º y 6º del Decreto 4057 de 2011.

Explicó que el artículo 12 del Decreto 1032 de 1989 fue aplicado en MIGRACIÓN COLOMBIA, hasta cuando fue reemplaza do por la regulación propia. Dicha norma establecía que “ la jornada laboral para los em pleados que realizan actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalarse de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas, pudiendo por especiales razones del servicio el Jefe del Departamento disponer de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas; igualmente adviértase que no hay lugar al pago de trabajo de dominicales y festivos laborales dentro de la jornada máxima, pues lo que se estableció fue, la compensac ión en tiempo de descanso por el servicio prestado”.

Precisó que a MIGRACIÓN COLOMBIA se trasladó la función que tenía el DAS de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros, lo cual debe cumplirse de for ma continua y permanente, motivo por el cual “ requiere una jornada especial, regulada por normas especiales”. Además, el Decreto Ley 1042 de 1978 dejó abierta la posibilidad de dicha regulación especial para el sistema de turnos, con la expresión “ sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos”.6

de dicha regulación especial para el sistema de turnos, con la expresión “ sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos”.6

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Adujo que mediante la Resolución No. 01411 del 26 de agosto de 2013 MIGRACIÓN COLOMBIA organizó el sistema de turnos y jornadas mixtas para los funcionarios misionales que desarrollen funciones de control migratorio y presten servicios en puestos de control migratorio, cuya actividad se ejerza de manera habitual por todo el año. Además, establece el pago de los recargos nocturnos, dominicales, y festivos, con base en lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Afirmó que “no existe derecho adquirido a un determinado horario ”, pues el Jefe encargado, conforme las necesidades del servicio, puede fijar los turnos y la modali dad de las jornadas en que se debe prestar el servicio. Así se pronunció la Sala de Consulta y Servicio el H. Consejo de Estado, “Rad. 1254 de 2000”.

Explicó que el trabaj o de la demandante por el sistema de turnos, “ debe entenderse que las labores realizadas en domingos y festivos no tienen el carácter de trabajo extra o suplementario”, sino que corresponde a un horario de trabajo ordinario. Además, la jornada del accionante no excede las 44 horas semanales.

Destacó que los funcionarios qu e laboran en MIGRACIÓN COLOMBIA por el sistema de turnos han disfrutado de días de descanso compensatorio de 24 y

horas semanales.

Destacó que los funcionarios qu e laboran en MIGRACIÓN COLOMBIA por el sistema de turnos han disfrutado de días de descanso compensatorio de 24 y 48 horas, cuando han laborado jornadas de 12 horas diurnas o nocturnas respectivamente, motivo por el cual no procede el reconocimiento de dic hos pagos en dinero.

Propuso como excepciones “prescripción del derecho” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 5 de julio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda . La A quo ordenó reconoc er, reliquidar y pagar de forma indexada el recargo equivalente al 100% sobre cada hora laborada en día dominical y festivo entre el 28 de mayo de 2013 y el 31 de agosto de 2013, por prescripción trienal.

La Juez de primera instancia explicó que de conformidad con lo previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, operó la prescripción de los derechos reclamados por la accionante causados con anterioridad al 27 de mayo de 2013, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 27 de mayo de 2016.

3 Folios 102 a 111 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

3 Folios 102 a 111 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Adujo que la accionante presta sus servicios en MIGRACIÓN COLOMBIA desde el 13 de enero de 2012, desempeñando el cargo de Oficial de Migración, código 3010-11, laborando bajo la modalidad de turnos (12D x 24 – 12N x 48).

Sostuvo que la demandante entre el 28 de mayo y el 31 de agosto de 2013 laboró 15 turnos nocturnos entre las 6:00 pm y las 6:00 am, periodo en el cual la entidad no le pagó ningún recargo nocturno. No obstante, aclaró que las horas nocturnas laboradas pueden ser compensa das con días o periodos de descanso.

Analizó los turnos fijados por la entidad a la demandante. A manera de ejemplo explicó que en el mes de junio de 2013 la accionante laboró 8 turnos diurnos, 6 turnos nocturnos y descansó 17 días, lo cual correspondía a 96 horas diurnas, 72 horas nocturnas, para un total de 168 laboradas. Por su parte, explicó que conforme al sistema de turnos descansó 480 horas,

Hizo alusión a una sentencia de esta Subsección de fecha 20 de octubre de 2017, concluyendo que

[T]eniendo en cuenta que durante el mes de junio la actora laboró 72 horas nocturnas, (…), tendría derecho a un descanso compensatorio equivalente a

2017, concluyendo que

[T]eniendo en cuenta que durante el mes de junio la actora laboró 72 horas nocturnas, (…), tendría derecho a un descanso compensatorio equivalente a 25,2 horas mensuales, que en días corresponde a un (1) día y punto cinco (0.5) horas por mes, tiempo que resulta casi inocuo por cuanto no pue de perderse de vista que no todos los meses son iguales y que en algunos no alcanzó siquiera a cumplir las 90 horas nocturnas, tal como se advierte para los meses de julio y agosto de 2013, por lo que los compensatorios pueden estar inmersos en las jornadas de descanso compensatorios concedidos entre un mes y otro, razón suficiente para que el despacho se abstenga de abordar el estudio individual de cada uno de los periodos indicados.

Por lo anterior, negó los días compensatorios y recargos nocturnos so licitados por la demandante.

Explicó que, dado que la accionante laboró de manera habitual y permanente en días dominicales y festivos, tenía derecho a un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado en dichos días . Al respecto, aclaró que la en tidad por los meses de mayo a agosto de 2013 no pagó ningún valor por dicho recargo.

Por su parte, negó los compensatorios por haber laborado en dominicales y festivos con fundamento en la misma sentencia de esta Corporación precitada, en el sentido que en el sistema de turnos la entidad previó el disfrute respectivo de los descansos.8

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDADA4

MIGRACIÓN COLOMBIA interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:

Señaló que los funcionarios de la entidad se rigen por lo previsto en los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio que prestan.

Adujo que los anteriores decretos regulan lo concerniente a dominicales y festivos, para aquellos funcionarios de nivel técnico hasta el grado 9 y en el asistencial hasta el grado 19. En ese caso, “al no estar consagrados en la norma transcrita, quienes ejerzan funciones permanentes o habituales, como es el caso del demandante (sic ), no tendrán derecho al reconocimiento de recargos en el trabajo dominical y festivo”.

Afirmó que la fórmula planteada por la A quo no es correcta “ toda vez que estaría eventualmente reconociendo cuatro veces la remuneración del demandante”, generando detrimento al erario. Sobre el tema presentó una fórmula de liquidación, considerando que el mes tiene 720 horas de las cuales 190 son laborales y 530 s on de descanso , y que por una hora de trabajo nocturna el empleado tiene derecho a 21 minutos de descanso, y por 90 horas al mes, tiene derecho a 1 días y 7.5 horas de descanso.

Precisó que el valor de la retribución por un día festivo laborado se compon e

nocturna el empleado tiene derecho a 21 minutos de descanso, y por 90 horas al mes, tiene derecho a 1 días y 7.5 horas de descanso.

Precisó que el valor de la retribución por un día festivo laborado se compon e de 3 factores, si se concede el descanso compensatorio , y de 4 factores si no se reconoce: (i) “ el valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo de servido (número de horas); (ii) “un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”, (iii) “el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará, (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor) , y (iv) “ dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior”.

Afirmó que de acuerdo con lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978 la forma de liquidar los dominicales y festivos es: valor dominical trabajado = valor día ordinario x 2 + 1 día de compensatorio + remuneración ordinaria del respectivo mes o quincena. “En los dos casos se debe aplicar la forma de la manera pertinente cuando se trata de fracciones de tiempo o dinero”.

4 Folios 116 a 120 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

4.2. PARTE DEMANDANTE5

A través de escrito de adhesión al recurso de apelación presentado por la entidad, la demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

4.2. PARTE DEMANDANTE5

A través de escrito de adhesión al recurso de apelación presentado por la entidad, la demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se debe ordenar el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio a que tiene derecho por haber laborado dominicales y festivos, conforme lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Afirmó que hubo una indebida apreciación de las pruebas aportadas al proceso, por cuanto si bien la demandante laboró bajo el sistema de turnos que comprendía 12 horas diurnas de trabajo precedidas de 24 horas de descanso, y 12 horas nocturnas de trabajo seguidas por 48 horas de descansos, las jornadas de 24 y 48 horas que disfrutó constituyen jornada ordinaria de descanso, y no como compensatorio, pues obedecen a la estructura ordinaria del sistema de turnos implementado por MIGRACIÓN COLOMBIA.

Por su parte, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la Unidad debe de forma obligatoria comunicar de manera expresa e inequívoca “ al empleado las jornadas que disfrutará como compensación de las jornadas dominicales y festivas laboradas”. Al respecto, citó la sentencia No. 7457 del 21 de noviembre de 1996 del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

En conclusión, solicitó que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La entidad presentó los alegatos por fuera del término legal.

Góngora.

En conclusión, solicitó que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La entidad presentó los alegatos por fuera del término legal.

La demandante 6 presentó sus aleg atos, reiterando que la entidad ha desconocido el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, ordinarios, dominicales y festivos , y no ha concedido en dinero los días de descanso compensatorio por ca da dominical y festivo laborado, “ esgrimiendo en su defensa que solo a partir de la expedición de la Resolución 1411 de 2013 podría la entidad demandada reconocer y pagar los derechos que se han reclamado en la presente acción, pues anteriormente la entidad demandada no había regulado tal aspecto, desconociendo un serie de derechos laborales causados con anterioridad, más el Decreto 1042 de 1978”.

Adujo que la entidad consideró que a la situación de la demandante no le es aplicable lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, sino el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989. Al respecto, precisó que el H. Consejo de Estado en

5 Folios 121 a 124 del expediente. 6 Folios 141 a 143 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 dijo que cuando están enfrentadas normas especiales en materia salarial, en especial lo concerniente a la forma de liquidar y remunerar los recargos por jornadas de trabajo

sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 dijo que cuando están enfrentadas normas especiales en materia salarial, en especial lo concerniente a la forma de liquidar y remunerar los recargos por jornadas de trabajo especiales o extraordinarias, ya sea por el sistema de turnos o jornada mixta, en la que se labore en horarios diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, “ la aplicabilidad de las disposiciones especiales siempre dependerá de que ellas se encuentran acompasadas o sigan parámetros de las contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, que es la norma rectora para reconocer y pagar la actividad laboral” . Además, explicó que dicho Decreto ley debe aplicarse cuando existe algún vacío en la norma especial, o porque es más favorable que la disposición especial.

Mencionó que la entidad no reconoció los recargos nocturnos en un 35% como lo establece el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Afirmó que la norma aplicable a la demandante es el Decreto Ley 1042 de 1978 y no las normas a las que hace alusión la entidad, a saber los Decretos 1932 de 1989, 853 de 2012 y 1029 de 2013.

Reiteró los argumentos del recurso de apelación relacionados con el disfrute de los días de descanso compensatorio, por haber laborado domingos y festivos.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, así como trabajo en días dominicales y festivos, y si además procede el reconocimiento en dinero de los descansos compensatorios que reclama por los días laborados en dominicales y festivos, al pago de un día de salario por cada día dominical y festivo laborado, o si por el contrario no tiene derecho a lo pretendido en la demanda en tanto las jornadas nocturnas, dominicales y festivas laboradas por la demandante fueron compensadas en tiempo de descanso, del 28 de mayo al 31 de agosto de 2013, lapso este determinado por prescripción trienal.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que a la demandante le aplica desde su fecha de incorporación a MIGRACIÓN COLOMBIA lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de11

Radicado No.: 11001-33-42-054-2016-00779-01

Demandante: DIANA MARCELA GARAVITO PULIDO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1978 frente a la jornada ordinaria de trabajo, y por tanto tiene derecho, con fundamento en tal norma, al reconocimi ento y pago de los recargos dominicales y festivos que no se le cancelaron en el periodo que reclama, tal como lo dijo la A quo.

Por otra parte, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de descansos compensatorios por los días laborados en domini cales y festivos, los

dominicales y festivos que no se le cancelaron en el periodo que reclama, tal como lo dijo la A quo.

Por otra parte, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de descansos compensatorios por los días laborados en domini cales y festivos, los cuales ya disfrutó en vir