TA CUN - 11001-33-42-054-2018-00051-01-(30-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Armada Naci onal / RETIRO DEL SERVICIO – El accionante no logró demostrar que la finalidad del acto demandado fue diferente a la prevista en la ley y jurisprudencia o, que la causa del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando ; por el contrario, se encuentra acreditado que el demandante tenía un tie mpo de servicios de dieciocho (18) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días, razón por la cual era acreedor de la asignación de retiro de que trata el artículo 1.º del Decreto 991 de 2015 pues tal precepto tan solo exige 15 años de servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Conforme a lo señalado en e l Decreto 1790 de 2000, art. 103, el actor podía ser retirado por lla mamiento a calificar servicios al haber cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

Problema jurídico: Determinar, si, ¿la Resolución No. 1106 de 23 de agost o de 2017 se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación y desviación del poder, debido a que dispuso el retiro del servicio del actor p or llamamiento a calificar servicios por razones ajenas a las allí plasmadas?

Extracto: “(…) prestó sus servicios a la AN desde el 12 de enero de 1 999 hasta el 29 de noviembre de 2017, desempeñando como último carg o el de suboficial primero, para un total de dieciocho (18) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días

29 de noviembre de 2017, desempeñando como último carg o el de suboficial primero, para un total de dieciocho (18) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días (…) 23 de agosto de 2017, acto administrativo acusado, el comandante de la AN en ejercicio de la delegación conferida por el Ministro de Defensa Nacional, retiró del servicio activo de esa fuerza al demandante por llamamiento a calificar servicios (…) Visto lo anterior, como primera medida se debe indicar que respecto del ascenso que señala el actor, de las pruebas aportadas al plenario se encuentra demostrado que a través del Oficio No. 138 de 6 de marzo de 2017, el director de la junta clasificadora de la AN informó al señor (…) que, “en la sesión de la Junta para ascenso de Suboficiales, propuestos en las novedades de Mar zo 2017”, no fue considerado favorablemente para ascenso. (…) En vista de lo anterior, el demandante presentó una petición el 21 de marzo de 201 7 (…) ante la jefatura de recursos humanos de la AN, mediante la cual solicitó se le indicara de manera clara cuáles fueron las razones de la decisión de no ascenderlo. (…) Para dar contestación a dicha solicitud, la entidad expidió el o ficio 20170042370001813 de 24 de marzo de 2017, en el que le indicó al actor que en materia de ascensos se deben cumplir las condiciones establecidas en los Decretos 1 790 de 2000 y 1104 de 2006, así mismo, se debe atender las necesidades y perfiles requeridos por cada fuerza, luego de lo cual se realiza una escogencia clara y diáfana de quienes se

de 2006, así mismo, se debe atender las necesidades y perfiles requeridos por cada fuerza, luego de lo cual se realiza una escogencia clara y diáfana de quienes se proyectan para continuar ascendiendo en el escalafón. (…) Igualmente, en respuesta a una prueba solicitada por el juzgado de instancia, el director de la junta clasificadora de la AN señaló respecto del actor que, “se p udo constatar que las calificaciones anuales fueron en un 85% lista tres (3), es decir calidad exigida de acuerdo con lo contemplado en el Decreto 1790 de 2000. Registra una (1) clasificación en lista cuatro (4) correspondiente al lapso 01-07-2008 al 30-06-2009, tiene cuatro (4) represiones severas, tres (3) represione s formales y una (1) represión simple. Igualmente, le registra dos investigaciones disciplinarias y una (1) por Justicia Penal Militar, es de conformidad a lo anter ior que el Mando consideró que no cumplía con las expectativas que se requieren para el nuevo grado.” (…) No obstante, pese a lo expuesto con antelación no se observa que lo relatado haya sido un antecedente para expedir el acto acusado, pues la ent idad no sustentó el retiro del actor en no lograr ser ascendido, sino en la causal de llamamiento a calificar servicios. (…) Tampoco se logra establecer de las pruebas apo rtadas al plenario que lo relativo al ascenso hubiese influido de alguna ma nera en la decisión de la entidad de retirarlo del servicio, pues si bien el actor realizó el requerimiento referido, no se observa que haya sido la causa de la decisión posterior, y pese a que el actor se esforzó en plantear un relación entre ambos hechos, no sucedió lo mismo con el

entidad de retirarlo del servicio, pues si bien el actor realizó el requerimiento referido, no se observa que haya sido la causa de la decisión posterior, y pese a que el actor se esforzó en plantear un relación entre ambos hechos, no sucedió lo mismo con el acervo probatorio que lo respaldara. (…) Se recuerda que era el demandante quientenía la carga de demostrar que su desvinculación obedeció a un fin diferente al de la figura de llamamiento a calificar servicios, en otras palabras, le correspondía probar los motivos ocultos que en su sentir conllevaron a su retiro del servicio, pues tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia S U-237 de 2019, cuando se enjuician actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, “los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.” (…) Sin em bargo, más allá de las afirmaciones efectuadas por el recurrente, no obra prueba en el plenario que permita advertir que la finalidad del acto demandado fuera diferente a la prevista en la ley y jurisprudencia o, que la intención del retiro fuera aj ena al relevo jerárquico del mando. Por el contrario, se encuentra acreditado que el demandante tenía un tiempo de servicios de dieciocho (18) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días, razón por la cual era acreedor de la asignación de retir o de que trata el artículo 1.º del Decreto 991 de 2015 (…) pues tal precepto tan solo exige quince (15) años de servicios, por lo que conforme a lo señalado en el Decret o 1790 de 2000, art. 103, el actor podía ser retirado por llamamiento a calificar servicios al haber cumplido los

servicios, por lo que conforme a lo señalado en el Decret o 1790 de 2000, art. 103, el actor podía ser retirado por llamamiento a calificar servicios al haber cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. (…) esta clase de retiro no implica una sanción, despido o exclusión deshonrosa, y no es equiparable a otras formas de desvinculación, como la destitución, por el co ntrario, es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de las fuerzas militares, y una manera común de terminar la carrera dentro de la in stitución, lo que protege la estructura jerárquica piramidal. (…) “No comporta una san ción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y sub oficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de reti ro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses” (…) la excelencia y la buena conducta son inherentes al servicio público, por ende, tale s cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno.” (…) si el actor prete ndía ser ascendido ha debido enjuiciar ante esta jurisdicción el acto administrativo que definió tal situación dentro del término establecido para tal fin, si consideraba qu e incurría en alguna de las causales de nulidad establecidas en la ley. (…) ello no fu e objeto del presente asunto, pues la decisión aquí acusada es aquella que retir ó del servicio al actor y no la que otorgó el ascenso a otros uniformados y se lo negó al demandante, lo que impide a esta sala realizar el análisis de las hojas de vida de aquellos que sí fueron promovidos para compararla con el señor (…) en tanto desborda la litis, y aunado a

impide a esta sala realizar el análisis de las hojas de vida de aquellos que sí fueron promovidos para compararla con el señor (…) en tanto desborda la litis, y aunado a ello, tal decisión se encuentra en firme. (…) el acto adm inistrativo acusado cumple las exigencias del Decreto 1790 de 2000, y satisface la fi nalidad de la figura de llamamiento a calificar servicios, la cual no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública. (…) al no evidenciar ninguna causal que vicie de nulidad el acto administrativo acusado, se impone la confirmación de la decisión de primera instancia, que despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda. (…) La sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, (…) como quiera que el accionante no logró demostrar que la finalidad del acto demandado fue diferente a la prevista en la ley y jurisprudencia o, que la causa del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando; por el contrario, se encuentra acreditado que el demandante tenía un tiempo de servicios de dieciocho (18) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días, razón por la cual era acreedor de la asignación de retiro de que trata el artículo 1.º del Decreto 99 1 de 2015 (…) pues tal precepto tan solo exige quince (15) años de servicios, por lo que co nforme a lo señalado en el Decreto 1790 de 2000, art. 103, el actor podía ser retirado por llamamiento a calificar servicios al haber cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SUcalificar servicios al haber cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU091, feb. 25/16; SU-217, may. 21/16; SU-237 may. 30/ 20149; SU-237 may. 30/20149; Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2005-01375 nov. 21/2013; Sec.

Segunda, Sent. 2014-01097 abr. 4/2019 M.P. William Hernández Gómez; Sec. Segunda, Sent. 2014-90002 jul. 19/2019 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec.Segunda, Sent. 2013-01936 oct. 30/2014 M.P. Alfonso V argas Rincón; Sec. Segunda, Sent. 2016-00387 abr. 7/2016 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sec. Tercera, Sent.2013-00802 oct. 23/2017 M.P. Jaime Orlan do Santofimio Gamboa; Sec. Segunda, Sent.2013-00111 may. 4/2017 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sec. Segunda, Sent. 2016-00387 abr. 7/2016 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021)

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-054-2018-00051-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Hernández Guevara

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional

1. ANTECEDENTES

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cincuenta y Cuatro ( 54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Francisco Antonio Hernández Guevara en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional (MDN)– Armada Nacional, en adelante AN, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad de la Resolución No. 1106 de 23 de agosto de 2017, en virtud de la cual la entidad demandada lo retiró del servicio.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a:

2.2 Reintegrarlo al servicio activo y ascenderlo al grado de suboficial jefe, con la misma de novedad fiscal de ascenso de sus compañeros.

solicita que se condene a la entidad demandada a:

2.2 Reintegrarlo al servicio activo y ascenderlo al grado de suboficial jefe, con la misma de novedad fiscal de ascenso de sus compañeros.

2.3 Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, y pagar los salarios, primas, prestaciones sociales, bonificaciones, reajustes y demás emolumentos que el demandante dejó de recibir, correspondiente a su grado, durante el tiempo que permaneció retirado de la institución y hasta que se produzca el reintegro.

2.4 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el art. 192 del CPACA.

1 Fls. 42-49Expediente: 11001-33-42-054-2018-00051-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Hernández Guevara

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional

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3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 El señor Francisco Antonio Hernández Guevara ostentaba el grado de suboficial primero de la AN, y mediante orden de personal No. 547 de 30 de agosto de 2012 emitida por la jefatura de desarrollo humano de la AN, fue enviado en comisión de estudios a la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, a adelantar el curso de capacitación avanzada para ascender al grado de suboficial jefe.

3.2 A la par de lo anterior, el demandante adelantó un diplomado de gestión de talento humano en la Universidad Militar Nueva Granada, y un seminario taller de formación

avanzada para ascender al grado de suboficial jefe.

3.2 A la par de lo anterior, el demandante adelantó un diplomado de gestión de talento humano en la Universidad Militar Nueva Granada, y un seminario taller de formación integral humanística dictado por la Universidad de la Sabana.

3.3 Para la aprobación del curso de capacitación avanzada No. 113 en la Escuela Naval de Suboficiales, el actor “debió in currir en bastantes erogaciones económicas, como la realización del proyecto de grado el cual tuvo un costo de trescientos mil pesos ($300.000,00), fiestas de integración, fiesta de despedida, entre otras, y un sinfín de gastos que deben asumir los alumnos durante su permanencia en la Escuela Naval.”

3.4 El 14 de diciembre de 2012, el demandante aprobó el curso de capacitación avanzada con excelentes resultados de acuerdo con el reglamento.

3.5 Durante el mes de noviembre de 2016, el actor debió presentar todos los exámenes médicos que se requieren para el ascenso, para lo cual adelantó la respectiva ficha médica, con los siguientes: examen físico, pliego de antecedentes familiares (historia médico familiar e historia médico personal), exámenes de psicología, de audiometría, de ortopedia, odontológico, de laboratorio, hematología, y uro análisis entre otros, resultando todos satisfactorios.

3.6 El 2 de julio de 2015, la AN le otorgó la cuarta jineta de buena conducta, lo que demuestra el impecable actuar y comportamiento del demandante, pues adicionalmente, no ha sido objeto de llamados de atención o sanciones disciplinarias.

demuestra el impecable actuar y comportamiento del demandante, pues adicionalmente, no ha sido objeto de llamados de atención o sanciones disciplinarias.

3.7 Las calificaciones que ha obtenido el demandante durante toda su carrera militar han sido muy superiores a las normales, incluso en el lapso calificable 2015-2016 fue calificado en lista 2, cuando la generalidad son calificados en lista 3.

3.8 El 2 de diciembre de 2016, se emitió concepto para acreditar las condiciones profesionales y psicofísicas del demandante, conforme al art. 52 del Decreto 1790 de 2000, así: “El suboficial se ha caracterizado por ser un empleado responsable con la misión asignada, respetuoso con sus superiores, compañeros y subalternos siendo ejemplo para los mismos.”

3.9 Conforme a lo relatado con antelación, el demandante cumplía con todos los requisitos exigidos para ser ascendido al grado de suboficial jefe en el mes de marzo de 2017.

3.10 No obstante, el 17 de marzo de 2017 el actor fue notificado del Oficio No. 138 de 6 de marzo de 2017, mediante el cual le informaron que en la sesión de la junta de ascenso

2 Fls. 42vto-43Expediente: 11001-33-42-054-2018-00051-01

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Demandante: Francisco Antonio Hernández Guevara

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Página 3 de suboficiales propuestos en las novedades fiscales de marzo de 2017 no había sido considerado favorablemente para ascenso, y en tal medida, en la Resolución No. 02599 de

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Página 3 de suboficiales propuestos en las novedades fiscales de marzo de 2017 no había sido considerado favorablemente para ascenso, y en tal medida, en la Resolución No. 02599 de 22 de marzo de ese año no fue incluido en la lista de ascensos.

3.11 En vista de lo anterior, el actor presentó derecho de petición a la jefatura de recursos humanos de la AN, con el fin de obtener información clara acerca de los motivos por los cuales no fue ascendido como estaba previsto para el mes de marzo de 2017, pues cumplió todos los requisitos para ello.

3.12 A través de oficio de 24 de marzo de 2017, el director de la junta calificadora dio respuesta al anterior pedimento, sin embargo, no fue de fondo frente a lo solicitado, sino que se ocupó de intimidar y amenazar al actor bajo el argumento que no había seguido el conducto regular y dejó entrever que podía ser sancionado, desconociendo que el demandante había expuesto su situación ante el superior inmediato, el cual no pudo dar respuesta a sus requerimientos. Por este motivo, el demandante solicitó permiso para elevar la petición en mención. Sin embargo, la respuesta dada actor por el director de la junta calificadora fue informarle acerca de las faltas contempladas en el régimen disciplinario de las fuerzas militares, y señalarle que desconocer el conducto regular constituye una violación de la Carta Superior, art. 219, el cual refiere que en las fuerzas militares no se pueden constituir sindicatos o elevar peticiones colectivas, pero no prohíbe la presentación de peticiones de carácter particular.

3.13 Pese a lo anterior, la entidad no dio una respuesta de fondo a lo solicitado, sino que

pueden constituir sindicatos o elevar peticiones colectivas, pero no prohíbe la presentación de peticiones de carácter particular.

3.13 Pese a lo anterior, la entidad no dio una respuesta de fondo a lo solicitado, sino que hizo referencia a la normativa aplicable a los ascensos.

3.14 Lo expuesto con antelación generó al actor una serie de inconvenientes de carácter moral y familiar, pues incluso, “la esposa no puede creer que no lo hayan ascendido y que muy probablemente le está mintiendo para no llevarla a la ceremonia de ascenso, situación que en un momento de exaltación, lo llevo a terminar con su hogar.”

3.15 Finalmente, a través de la Resolución No. 1106 de 23 de agosto de 2017, el comandante de la AN decidió retirar del servicio al demandante, por llamamiento a calificar servicios.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, bajo los siguientes argumentos:

4.1 Aduce que se vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y debido proceso, habida consideración que: (i) con la decisión de retirarlo se desmejoraron sus ingresos en un 50%; (ii) no se le dio el mismo trato que a sus demás compañeros, los cuales sí fueron ascendidos al cumplir los requisitos legales y, (iii) no se cuenta con un procedimiento claro para proceder con el ascenso dentro de la entidad demandada, lo que conduce a que el mismo no sea transparente.

4.2 Considera que se usó la figura del llamamiento a calificar servicios como una herramienta de discriminación y persecución que deviene en desviación de poder, en tanto

demandada, lo que conduce a que el mismo no sea transparente.

4.2 Considera que se usó la figura del llamamiento a calificar servicios como una herramienta de discriminación y persecución que deviene en desviación de poder, en tanto se retira del servicio al personal que está desempeñando sus labores de manera óptima, pero se utiliza a modo de sanción, como ocurrió en el caso del demandante.Expediente: 11001-33-42-054-2018-00051-01

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Demandante: Francisco Antonio Hernández Guevara

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional

Página 4 Al respecto, aduce que conforme a los hechos narrados en la demanda, el actor fue retirado del servicio por haber solicitado información sobre las razones por las cuales no fue ascendido en el mes de marzo de 2017, es decir, fue una sanción por atreverse a pedir explicaciones de su no ascenso, alejándose tal situación de la realidad del llamamiento a calificar servicios.

Así mismo, considera que la entidad no escoge de manera clara y diáfana al personal que asciende, pues ni siquiera explicó las razones por las cuales el demandante no fue promovido, lo que repercute directamente en que la motivación del acto de retiro carezca de veracidad.

4.3 Por otra parte, afirmó que los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación, pues lo que se encuentra demostrado es que el demandante tenía mejores condiciones que el resto de per sonal que fue ascendido, por lo que en su consideración, la entidad no selecciona al personal para mejorar el servicio, pues de ser así, hubieran procedido a ascender al demandante, y no a retirarlo.

condiciones que el resto de per sonal que fue ascendido, por lo que en su consideración, la entidad no selecciona al personal para mejorar el servicio, pues de ser así, hubieran procedido a ascender al demandante, y no a retirarlo.

Adicionalmente, sostiene que con la decisión de la administración el actor no logró llegar a la cúspide de su carrera, pues le faltaban dos (2) años para lograr llegar como mínimo al grado de suboficial jefe o sargento primero, y así acceder a una asignación de retiro digna, de acuerdo a sus condiciones profesionales, pero lo retiraron con tan solo dieciocho (18) años de servicios.

Por lo tanto, la parte demandante concluye que la decisión de la administración estuvo viciada de falsa motivación y desviación de poder, pues con el llamamiento a calificar servicios no se logró la excelencia institucional, tampoco se cumple con el relevo de personal y de la línea jerárquica y, si bien el demandante devenga asignación de retiro, sus ingresos se vieron disminuidos en más del 50%, todo lo cual se torna injusto y arbitrario.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MDN-AN no presentó escrito de contestación pese a haber sido notificado en debida forma3.

6. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) 4 negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar la decisión indicó que, conforme a las normas aplicables al retiro por llamamiento a calificar servicios en las fuerzas militares, el único requisito establecido en

negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar la decisión indicó que, conforme a las normas aplicables al retiro por llamamiento a calificar servicios en las fuerzas militares, el único requisito establecido en las mismas para que opere la causal es haber cumplido más de quince (15) años de servicio, tal como lo prevé el art. 103 del Decreto 1790 de 2000.

Por lo tanto, afirmó que la entidad cumplió con las formalidades requeridas para disponer el retiro por dicha causal, pues el actor contaba con dieciocho (18) años, diez (10) meses y seis (6) días de servicios. De otra parte, no observó dentro del plenario que tal decisión se

3 Fls. 55 4 Fls. 106-114Expediente: 11001-33-42-054-2018-00051-01

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Demandante: Francisco Antonio Hernández Guevara

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Página 5 pudiera tomar como una sanción, pues por el contrario, obedeció a la facultad discrecional del Gobierno nacional para separarlo del servicio.

De esta manera, señaló que el acto acusado no adolece de la causal de expedición irregular, en atención a que fue proferido conforme a las normas aplicables, y el actor se encuentra percibiendo actualmente asignación de retiro; por su parte, adujo que el demandante no demostró la utilización ilegal de la facultad discrecional para retirarlo del servicio.

En cuanto al argumento relativo al excelente desempeño en la institución o las altas calificaciones, la a quo refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme

demostró la utilización ilegal de la facultad discrecional para retirarlo del servicio.

En cuanto al argumento relativo al excelente desempeño en la institución o las altas calificaciones, la a quo refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme al respecto al señalar que el buen desempeño es una obligación legal y constitucional, y no generan un factor de inamovilidad para el servidor.

Adujo que la facultad discrecional para disponer el retiro se enmarca de manera general en los fines del Estado y los principios de la función pública, dentro de los límites establecidos por el legislador para el efecto, los cuales como se indicó, fueron cumplidos en este asunto, pues se reunieron las condiciones para disponer el retiro por llamamiento a calificar servicios del actor, debiéndose resaltar especialmente que esta clase de retiro es una herramienta necesaria con la que cuentan las instituciones jerarquizadas para garantizar la renovación o relevo del personal uniformado y así poder ascender y promocionar otros funcionarios.

Adicionalmente, soportó su decisión en que tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 12 de octubre de 2017, el retiro por llamamiento a calificar servicios no puede ser entendido como una sanción o amonestación, sino que atiende al concepto de evolución institucional.

En lo que respecta a la desviación de poder y falsa motivación, señaló que tales causales no se demostraron por parte del actor, pues no existen pruebas en el plenario que den cuenta que la decisión del comandante de la AN de retirar al actor hubiese sido por otras diferentes a la facultad discrecional.

7. RECURSO DE APELACIÓN

se demostraron por parte del actor, pues no existen pruebas en el plenario que den cuenta que la decisión del comandante de la AN de retirar al actor hubiese sido por otras diferentes a la facultad discrecional.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso el recurso de apelación 5 contra la sentencia de primera instancia para que la misma sea revocada , y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Como argumentos de defensa expuso que el acto acusado está viciado por desviación del poder y falsa motivación, y con base en los mismos refiere que debe ser declarado nulo.

Aduce que, conforme a los hechos narrados en la demanda el actor fue retirado del servicio por haber solicitado información sobre las razones por las cuales no fue ascendido en el mes de marzo de 2017, pues de no haberlo hecho, su ascenso se habría dado en los meses siguientes como ocurrió con otros suboficiales, pero lo que obtuvo fue el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Contrario a lo afirmado por el juzgado de instancia, señaló que el retiro no propendió por el mejoramiento del servicio, pues se ascendió a otros uniformados con un desempeño inferior al del actor, incluso más sancionados que este.

5 Fls. 119-120Expediente: 11001-33-42-054-2018-00051-01

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Demandante: Francisco Antonio Hernández Guevara

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional

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En tal sentido, afirma que la desviación del poder y la falsa motivación se encuentran probadas en el hecho de que al realizar un simple estudio comparativo de las hojas de vida

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional

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En tal sentido, afirma que la desviación del poder y la falsa motivación se encuentran probadas en el hecho de que al realizar un simple estudio comparativo de las hojas de vida de los compañeros del demandante, estos fueron ascendidos teniendo calificaciones inferiores a las del actor, mientras que este fue retirado.

En cuanto a la motivación de los actos que ordenan el retiro por llamamiento a calificar servicios, también refirió que si bien la misma se encuentra contenida en la ley, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-091 de 2016, lo cierto es que tal figura no puede ser usada como una herramienta de discriminación o persecución, pues ello vicia de inmediato el acto administrativo, siendo esto lo que ocurrió en el presente asunto, pues el reclamo efectuado por el actor para conocer los motivos por los cuales no fue ascendido, condujo a que se dispusiera su retiro de la institución.

8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

8.1 El proceso fue radicado en esta corporación el día 30 de abril de 2019 6, y mediante providencia del 15 de mayo del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado.

8.2 Posteriormente, mediante auto de 12 de junio de 2019 8 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

8.2.1 De este término hizo uso la parte demandante 9, haciendo un recuento de las pruebas aportadas por la entidad demandada en primera instancia, en las que se encuentran las hojas

8.2.1 De este término hi