TA CUN - 11001-33-42-054-2018-00148-02-(21-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional / SALARIO BÁSICO Y PRIMA

DE ANTIGÜEDAD RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR DECRETO 1794

DE 2000 – Como el acto administrativo que aquí se discute versa sobre un subsidio que mientras el titular del mismo se encuentre en actividad del servicio constituye una prestación periódica, no lo obliga a demandar el acto que reconoció este emolumento en condiciones menos favorables, permitiendo ello elevar una nueva reclamación dirigida a obtener el reajuste una vez nulitada la norma que le impedía acceder al derecho, y más cuando su situación particular no estaba consolidada / DESCUENTOS QUE POR LEY DEBEN HACERSE SOBRE EL SUBSIDIO – El a quo no efectuó pronunciamiento sobre los descuentos que por ley deben hacerse sobre el subsidio ordenado en su fallo, lo cual desconoce la obligación de los jueces de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ordenará que al momento de liquidar la condena, la parte demandada efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción que legalmente corresponda al demandante, por concepto de los aportes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 1º de noviembre de 2013, y en adelante.

Problema jurídico: ¿Establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por lo contrario, deberá conservar este emolumento

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014?

Extracto: “(…) se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Profesional a partir del 17 de agosto de 2003 (…) viene conviviendo en unión marital de hecho con la señora (…) desde el 7 de enero de 2007, vínculo del cual nacieron sus tres menores hijos (…) los días 6 de noviembre de 2009, 21 de abril de 2011 y 20 de septiembre de 2012, (…) consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar (…) como para esta fecha se encontraba en vigencia el Decreto 3770 de 2009 que derogó el reconocimiento del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11 (…) le era imposible reclamar su reconocimiento, puesto que el Decreto 3770 de 2009 sólo concedió este be neficio en favor de los Soldados Profesionales que a la fecha de su entrada e n vigencia (…) el demandante no tenía una situación jurídica consolidada en vigencia d el mentado Decreto 1794 de 2000 (…) presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado. (…) este derecho está limitado con la incompatibilidad

a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado. (…) este derecho está limitado con la incompatibilidad establecida en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014 . (…) Teniendo en cuenta que el demandante declaró ante autoridad compet ente su unión marital de hecho el 1º de septiembre de 2013, causó su derecho al subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero al encontrarse vigente el Decreto 3770 de 2009, el mismo se hizo exigible sólo a partir de su declaratoria de nulidad con la sentencia del 8 de junio de 2017, proferi da por el Consejo de Estado, situación que además descarta la configuración del fenómeno prescriptivo si se tiene en cuenta que la reclamación administrativa en que solicitó la aplicación de esta decisión judicial fue elevada el 17 de octubre de 2017 y, entre esta fecha y la de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 no transcurrieron más de los 3 años que consagra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 (…) señaló que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria consagrada en la Ley 923 de 2004, por lo que era procedente inaplicarla y se guir con la prescripción cuatrienal ya establecida en las disposiciones anteriores (…) lineamiento que se había adoptado en providencias anteriores por esta Sala. (…)

la Ley 923 de 2004, por lo que era procedente inaplicarla y se guir con la prescripción cuatrienal ya establecida en las disposiciones anteriores (…) lineamiento que se había adoptado en providencias anteriores por esta Sala. (…) No obstante, el órgano de cierre de esta jurisdicción, en posterior pronunciamientodel 10 octubre de 2019 (…) negó la pretensión de nulidad formulada contra el artículo 43 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 (…) concluyó el Consejo de Estado, que el término de prescripción trienal consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, no fue proferido infringiendo lo dispuesto en los numerales 11 del artículo 189 (…) y 19 del artículo 150 (…) Constitucional por haber incurrido en exceso de la facultad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 200 4, por consiguiente, debe aplicarse. (…) las diferencias en los derechos prestacionales reclamados en la asignación de retiro en este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles y no de 4 como fue expuesto por el a quo, precisión que pese a no tener injerencia en la decisión dado que no operó el referido fenómeno impone un pronunciamiento para efectos de proferir decisiones acordes a los lineamientos legales y jurisprudenciales vigentes. (…) por tratarse de una discusión de prestaciones periódicas como lo es la del reajuste del subsidio familiar a un miembro activo de la fuerza pública, pueden ser reclamadas en cualq uier tiempo, tal y como ha sido aceptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado

discusión de prestaciones periódicas como lo es la del reajuste del subsidio familiar a un miembro activo de la fuerza pública, pueden ser reclamadas en cualq uier tiempo, tal y como ha sido aceptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 21 de junio de 2018, radicación 1500123-33-300-2013-0087202(2242-17), M.P. Dra. Sandra Lisseth Ibarra Vélez (…) en la que al analizar el reconocimiento de emolumentos salariales al personal homologado al nivel ejecutivo en los que se plantea la exigencia de acusar el acto de homologación so pretexto de ser el que definió como tal la situación jurídica particular (…) como el acto administrativo que aquí se discute versa sobre un subsidio que mientras el titular del mismo se encuentre en actividad del servicio constituye una prestación periódica, no lo obliga a demandar el acto que reconoció este emolumento en condiciones menos favorables, permitiendo ello elevar una nueva reclamación dirigida a obtener el reajuste una vez nulitada la norma que le impedía acceder al derecho, y más cuando su situación particular no estaba consolidada. (…) el a quo no efectuó pronunciamiento sobre los descuentos que por ley deben hacerse sobre el subsidio ordenado en su fallo, lo cual desconoce la obligación de los ju eces de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ordenará que al momento de liquid ar la condena, la parte demandada efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción que legalmente corresponda al demandante, por concepto de los aportes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, a

condena, la parte demandada efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción que legalmente corresponda al demandante, por concepto de los aportes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 1º de noviembre de 2013, y en adelante. (…) si bien el aspecto antes referido no fue como tal cuestionado en la apelación por la entidad, esta S ala ahondó en todo lo desfavorable en el fallo apelado, acogiendo el recie nte pronunciamiento del 6 de abril de 2018 (…) por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y los principios establecidos en el artículo 103 del CPACA, a partir de los cuales le corresponde al juez de lo Contencioso Administrativo garantizar los valores que son de la esencia del Estado Social de Derecho, dentro de los que se cuentan la efectividad de un orden social justo y la preservació n del orden jurídico. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C412 de 1997; C072 de 1994; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortés, ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 11001-03-25-000-2010-00065-00; 8 de junio de 2017, Subsección B de la Sección Segunda; Sección Segunda, 4 de

septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, 0628-08, Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 29 de noviembre de 2012, Dr. Víctor

septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, 0628-08, Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 29 de noviembre de 2012, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 250002325000201100710 011651-2012-; 10 de octubre de 2019, 100103-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 1100103-25000-2015-00544 00 (1501-2015), Dr. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 21 de abril de 2016, Dr. William Hernández Gómez, 47001-23-33-000-2013-00171-01, 1416-2014, actor Humberto Rafael Miranda Correa; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 21 de abril de 2016, Dr. William HernándezGómez, 47001-23-33-000-2013-00171-01, 1416-2014, actor Humberto Rafael Miranda Correa; Sección Tercera, Sala Plena, Dr. Danilo Rojas Betancourth. 05001 2331 000 2001 03068 01. 46005. Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

FUENTE FORMAL: Código Sustantivo del Trabajo; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 54 de 1990; Ley 979 de 2005; Decreto 3770 de 2009;

FUENTE FORMAL: Código Sustantivo del Trabajo; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 54 de 1990; Ley 979 de 2005; Decreto 3770 de 2009; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42 ); Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-42-054-2018-00148-02

DEMANDANTE : WILLINGTON PALOMINO VILLEGAS

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR DECRETO 1794 DE 2000

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada contra la Sentencia proferida en el diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá-

demandada contra la Sentencia proferida en el diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá- Sección Segunda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Soldado Profesional del Ejército Willington Palomino Villegas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderada y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, en la que solicitó se declare la nulidad del Oficio 2017 3182030271 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de noviembre de 2017, por medio del cual la demandada le negó el reajuste del subsidio familiar.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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I. Reajustar el subsidio familiar a que tiene derecho desde el momento en que declaró su unión marital de hecho el 1º de noviembre de 2013, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente a un 4% de su

declaró su unión marital de hecho el 1º de noviembre de 2013, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente a un 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, el cual hará variar la base prestacional para la liquidación de las prestaciones sociales tales como prima de servicios, cesantías, auxilio de cesantías, vacaciones y demás emolumentos a que tenía derecho.

II. Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como consecuencia del reajuste reclamado, el pago de la indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El demandante es Soldado Profesional del Ejército y declaró su unión marital de hecho el 1º de noviembre de 2013.

En virtud de lo anterior, presentó el 17 de octubre de 2017, solicitud ante el Ministerio de Defensa, para que le fuera reconocido y reajustado el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. Esta petición fue resuelta de manera desfavorable en el contenido del acto acusado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Ministerio de Defensa -Ejército contestó la demanda mediante escrito de folios 37 a 41 , en el que se opuso a las pretensiones aduciendo en cuanto el demandante no interpuso recursos contra el acto que le reconoció esta prestación, dejando caducar el medio de control.

Presenta como excepciones inepta demanda por no atacar el acto que reconoció el

demandante no interpuso recursos contra el acto que le reconoció esta prestación, dejando caducar el medio de control.

Presenta como excepciones inepta demanda por no atacar el acto que reconoció el subsidio familiar y legalidad del acto acusado dado que se reclama un derecho al amparo de una norma que para la fecha de los hechos se encontraba derogada.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (50) Administrativo del C ircuito de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida el diecisiete ( 17) de febrero de dos mil veinte (20 20), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual, declaró la nulidad delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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acto acusado y, a título de restablecimiento del de recho, condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor el reajuste del subsidio familiar en la forma dispuesta por el Decreto 1794 de 2000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual desde el 1º de noviembre de 2013. Del mismo modo, negó las demás pretensiones entre ellas la condena en costas.

La decisión tuvo como fundamento, las siguientes consideraciones1:

Efectuó un recuento normativo de la creación y regulación del subsidio familiar reclamado, remitiéndose para ello al artículo 11 del Decreto 1 794 de 2000 que consagró su reconocimiento y pago a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho

remitiéndose para ello al artículo 11 del Decreto 1 794 de 2000 que consagró su reconocimiento y pago a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo.

Indicó que el Consejo de Estado al considerar que la derogatoria del subsidio familiar establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio de no regresividad y en consecuencia, declaró su nulidad, recobrando vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Aludió al Decreto 1161 de 2014, y descendió en el caso concreto para señalar que el actor declaró la existencia de la unión marital el 1º de noviembre de 2013 con la señora Yaqueline Milena Pedrozo y de esa unión nacieron 3 hijos; que el actor viene devengando el subsidio familiar en porcentaje del 26%, el cual corresponde al 20% a la esposa, 3% al primer hijo, 2% al segundo y 1% por el tercero.

Por ende, conforme a la normatividad ya que para la fecha de su matrimonio no se encontraba vigente el Decreto 2024 de 30 de septiembre de 2014, y si bien el subsidio le fue reconocido bajo este ordenamiento con Orden Administrativa 1812 de 2014, lo cierto es que la norma aplicable es el Decreto 1794 de 200 0, del cual no podía solicitar la aplicación dado que recobró vigencia sólo hasta la declaratoria de nulidad del Decreto 3770

es que la norma aplicable es el Decreto 1794 de 200 0, del cual no podía solicitar la aplicación dado que recobró vigencia sólo hasta la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 que tan sólo ocurrió en el año 2017 con la sentencia proferida por el Consejo de Estado.

Por lo anterior, ordenó el reajuste del susidio familiar pretendido en un 4% de su salario básico, descontando lo ya cancelado por ese concepto.

1 Fls. 172-176.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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En cuanto a la prescripción indicó que no se configuraba en la medida que la reclamación se elevó el 17 de octubre de 2017, y el derecho se consolidó el 1º de noviembre de 2013, por lo que entre una y otra fecha no transcurrieron 4 años.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la entidad demandada apeló el fallo por cuanto el actor ha debido acusar en nulidad el acto a través del cual se le reconoció el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014, lo que configura la excepción de inepta demanda por falta de unidad jurídica completa (Fls. 179-181).

Agrega que no es posible reconocer un subsidio bajo una norma que para la fecha de causación del derecho estaba derogada como lo era el Decreto 1794 de 2000, además de que para darse este derecho debía reportarse el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza.

ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

causación del derecho estaba derogada como lo era el Decreto 1794 de 2000, además de que para darse este derecho debía reportarse el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza.

ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Pese a haber sido notificadas del Auto de 20 de abril de 2021 a cada una de las partes, las mismas guardaron silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá- Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO:

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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II. HECHOS PROBADOS

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certificó que el Soldado Profesional Willinton Palomino Villegas, ha prestado sus servicios a la entidad, así: (i)

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II. HECHOS PROBADOS

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certificó que el Soldado Profesional Willinton Palomino Villegas, ha prestado sus servicios a la entidad, así: (i) servicio militar del 26 de diciembre de 2001 al 16 de agosto de 2003; y (ii) Soldado Profesional del 17 de agosto de 2003 y a la fecha de expedición de esa certificación se encontraba en servicio activo, esto es el 8 de agosto de 2017 (Fl. 17).

Según certificación expedida el 8 de agosto de 2017 por la Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del Ejército, el demandante actualmente percibe un subsidio familiar en porcentaje del 26% y una prima de Soldado Voluntario del 58,5%. (Fl. 18).

Se allega a folios 138 vto. a 140, Orden Administrativa 2024 de septiembre 30 de 2014, a través de la cual se reconoció a favor del demandante el subsidio familiar en porcentaje del 26%, discriminado de la siguiente forma: 20% por su unión marital de hecho con la señora Yaqueline Milena Pedrozo; 3% por su primer hijo Diego Andrés Palomino Pedrozo; 2% por el segundo hijo Brayan Stiveen Palomino Pedrozo y el 1% por el tercer hijo Dilan Palomino Pedrozo.

Reposa a folios 142 y 143, Acta de Conciliación 315 del 1º de noviembre de 2013, en la que el demandante declaró ante el centro de conciliación de la Fundación Servicio Jurídico Popular la unión marital de hecho y existencia de sociedad patrimonial que constituyó con la señora Yaqueline Milena Pedrozo Rodríguez desde el 7 de enero de

que el demandante declaró ante el centro de conciliación de la Fundación Servicio Jurídico Popular la unión marital de hecho y existencia de sociedad patrimonial que constituyó con la señora Yaqueline Milena Pedrozo Rodríguez desde el 7 de enero de 2007 hasta la fecha.

Obra en los folios 146, 146 vto. y 147 del expediente, Registros Civiles de Nacimiento de los menores Diego Andrés, Brayan Stiveen y Dilan Palomino Pedrozo, con fechas del suceso de 6 de noviembre de 2009, 21 de abril de 2011 y 20 de septiembre de 2012, respectivamente.

El 17 de octubre de 2017, el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa, el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20002.

La anterior petición fue resuelta a través del Oficio acusado 2017 3182030271 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de noviembre de 2017, por medio del cual el Oficial Sección de Ejecución Presupuestal de Comando Personal del

2 Fls. 3 y 4.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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Ejército Nacional le negó el reajuste del subsidio reclamado por cuanto en su caso existe una situación jurídica consolidada al habérsele reconocido en los términos del Decreto 1161 de 2014 a través de la Orden Administrativa de Personal 2024 del 30 de septiembre

una situación jurídica consolidada al habérsele reconocido en los términos del Decreto 1161 de 2014 a través de la Orden Administrativa de Personal 2024 del 30 de septiembre de 2014, en los siguientes porcentajes: 20% que corresponde a la unión marital de hecho con la señora Yaqueline Pedrozo, 3% por el primer hijo, 2% por el segundo y el 1% por el tercero. (Fl. 5 y vto.).

III. NORMATIVIDAD SOBRE SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO AL PERSONAL DE

SOLDADOS PROFESIONALES

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

Al efecto, en lo relativo al personal de Soldados Profesionales, en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20003, se creó el subsidio familiar en favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado. Además, se indicó que para el efecto el uniformado debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del Decreto 3770 de 20094, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del Decreto 3770 de 20094, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

3 Decreto 1794 de 2000. “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de l as Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 4 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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Precísese que a través del Decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para el personal de los Soldados Profesionales. No obstante, a quienes a la entrada en vigencia de esta normatividad lo estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20175, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, al encontrar que constituía un retroceso salarial para esta categoría de las Fuerza Militares, al considerar, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.”. Además el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los Soldados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la

vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que:

“(…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”

Así las cosas, de destaca que al haberse declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca hubiere

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés.

con efectos ex tunc, esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca hubiere

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00148

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existido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794