TA CUN - 11001-33-42-054-2018-00252-01-(03-11-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE: 11001-33-42-054-2018-00252-01

DEMANDANTE: RAUDEL SARABIA ORTIZ

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL

ASUNTO: NO LLAMAMIENTO A CURSO DE ASCENSO –RETIRO DEL

SERVICIOLLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la Sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de d os mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-D.C., que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Raudel Sarabia Ortiz contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

.-El demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, siendo adjudicada al Juzgado Cincuenta y Cuatro (54 ) Administrativo Oral del

instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, siendo adjudicada al Juzgado Cincuenta y Cuatro (54 ) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá el 3 de julio de 2018 con el Radicado N o. 11001334205420180025200, solicitando en las pretensio nes se declare la nulidad parcial de la resolución no. 263 del 19 de enero de 2018, por el cual se resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos oficiales superiores del Ejército Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada, a reintegrar al demandante al servicio activo de las Fuerzas Militares sin solución de continuidad disponiendo que ascienda al grado que le corresponda conservando la antigüedad y orden de prelación que correspondía en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro y en ese orden reconoceré y pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde l a fecha de su desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

2

Que se reconozcan los perjuicios morales causados, así mismo, que las sumas reconocidas sean ajustadas de acuerdo a lo ordenado en el inciso 4° del artículo 187 del CPACA.

A su vez, presento demandada el 27 de abril de 2017, siendo asignada al Juzgado

sean ajustadas de acuerdo a lo ordenado en el inciso 4° del artículo 187 del CPACA.

A su vez, presento demandada el 27 de abril de 2017, siendo asignada al Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá , en la que solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión de no convocarlo al curso de Estado mayor CEM-2018 como requisito reglamentario para ascender al grado de Teniente Coronel, acogiendo la recomendación del Comité de evaluación del Ejército Nacional en el Acta No. 99049 del 02 de octubre de 2017, reiterada en el HR No. 20173055141283 del 25 de octubre de 2 017 y Acta No. 4346 del 20 de octubre de 2017, en respuesta a la solicitud de reconsideración.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, disponga que el actor sea convocado al Curso de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra y una vez aprobado el Curso, se disponga su ascenso al grado del Teniente Coronel de tal manera que conserve la antigüedad y el orden de prelación que l e corresponde en el esca lafón de oficiales con retroactividad a la fecha en que asciendan sus compañeros de promoción que están adelantando el Curso de Estado Mayor CEM 2018.

A título de restablecimiento del derecho:

Se ordene a la Nación –Ministerio De Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al demandante sin solución de continuidad, disponiendo que ascienda al grado que corresponda de tal manera que

servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al demandante sin solución de continuidad, disponiendo que ascienda al grado que corresponda de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso de promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro.

Se condene a la entidad, a reconocer y pagar a favor del demandante los salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales que haya dejado de percibir el oficial, incluidas las diferencias salariales y prestaciones que se desprendan de la retroactividad del ascenso al grado de Teniente Coronel una vez éste se produzca.

Se ordene reconocerle los perjuicios morales que se le han causado como consecuencia de la adopción de los actos administrativos demandados.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

3

Que los anteriores pagos sean ajustados de conformidad con lo ordenado en el inciso 4° del artículo 187 del C.P.A.C.A

Que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del

C.P.A.C.A.

Para fundamentar sus peticiones, en la s ambas demandas se expusieron, en resumen, los siguientes:

HECHOS

1. El demandante el 4 de julio de 1997, ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba; el 14 de diciembre de 2000, ascendió a Subteniente; el 15 de

HECHOS

1. El demandante el 4 de julio de 1997, ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba; el 14 de diciembre de 2000, ascendió a Subteniente; el 15 de diciembre de 2004, obtuvo el grado de Teniente; el 18 de diciembre de 2008, se gradúo de Capitán; y el 23 de diciembre de 2013, adquirió el grado de Mayor.

2. El actor en el grado de Mayor se desempeñó en los siguientes cargos:

Oficial de Logística – Oficial de Operaciones del Batallón de Transportes #2 TC, del 30 de mayo de 2012 al 31 de agosto de 2014.

Jefe del Comando General de las Fuerzas Mili tares, del 01 de septiembre de 2014 al 26 de septiembre de 2016.

Miembro del Estado Mayor – Despacho del Ministro de Defensa, del 27 de septiembre de 2016 al 09 de noviembre de 2016.

Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Apoyo de Servicios para la Educación Militar, del 10 de noviembre de 2016 al 18 de enero de 2018.

3. El demandante en el grado de Mayor obtuvo las siguientes calificaciones:

Tiempo evaluado Calificación Octubre de 2013 a septiembre de 2014 Lista dos – nivel muy bueno Octubre de 2014 a septiembre de 2015 Lista dos – nivel muy bueno Octubre de 2015 a septiembre de 2016 Lista dos – nivel muy bueno Octubre de 2016 a septiembre de 2017 Lista dos – nivel muy bueno

4. El 10 de enero de 2017, a través del Radiograma (HR) No. 2017301008067 3/MDNOctubre de 2016 a septiembre de 2017 Lista dos – nivel muy bueno

4. El 10 de enero de 2017, a través del Radiograma (HR) No. 2017301008067 3/MDNCGFM-CORJC-JEMGF-COPER-DIGEH, el actor fue llamado para adelantar el curso de Estado Mayor de 2018 (CEM-18) necesario para ascender al grado de Teniente Coronel y se le ordenó presentarse a evaluación psicológica por competencias 360.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

4

5. El 4 de abril d e 2017, el Comandante del Ejército Nacional expidió el plan No. 01450, mediante el cual se emitieron las instrucciones para la evaluación y estudio de los oficiales considerados para ingresar a los cursos CEM-CIM 2018.

6. Mediante Radiograma (HR) No. 1882/MDN -CGFM –COEJC-SECEJJEMOP-CAMIM-JEMCE3-24.5, suscrito el 3 de junio de 2017, el Jefe del Estado Mayor ordenó al demandante presentarse el 14 de julio de 2017, en las instalaciones de BACCE -CANTON ESCUELA LOGÍSTICA, para presentar examen “psicofísicológico”-poligrafía.

7. El 17 de julio de 2017, mediante Radiograma No. 20171103217193/MDN-CGFM-SECEJJEMGF-CEDOC-CEMIL-38, el Mayor General Ricardo Gómez Nieto, Segundo Comandante del Ejército Nacional, ordenó al demandante, como aspirante al curso CEM -18, realizar prueba física.

JEMGF-CEDOC-CEMIL-38, el Mayor General Ricardo Gómez Nieto, Segundo Comandante del Ejército Nacional, ordenó al demandante, como aspirante al curso CEM -18, realizar prueba física.

8. El Comité CEM-CIM 2018 emitió el acta No. 99049 del 2 de octubre de 2017, en la cual recomendó que el actor no debía ser considerado para el ingreso al curso porque no reunía los lineamientos éticos y profesionales para ascender a un grado superior, al no contar con la confianza de mando para asignarle cargos de mayor responsabilidad.

9. El 5 de octubre del 2017, el Comandante de Personal del Ejército Nacional entregó las cartas de convocatoria al curso de Estado Mayor a los oficiales que habían sido seleccionados por el Comandante del Ejército Nacional, acogiendo las recomendaciones del Comité de Evaluación de los Oficiales Superiores. El demandante no recibió la carta de seleccionado y tampoco le fue explicado el motivo. El mismo día, a los ofic iales que no fueron seleccionados les fue entregado un sobre con la relación de documentos que debían aportar para la asignación de retiro y un formato de solicitud de reconocimiento de cesantías por retiro del personal militar, con lo que les insinuaban s olicitar el retiro por voluntad propia.

10. El actor, el 12 de octubre de 2017, solicitó al Comandante del Ejército reconsiderara la decisión de no seleccionarlo para el Curso de Estado Mayor CEM-18, necesario para el ascenso.

11. El Comité de Evaluación emitió el Acta No. 04346 del 20 de octubre de 2017, en la que se ratificaron en las decisiones tomadas, sin que se consideran las razones del

el ascenso.

11. El Comité de Evaluación emitió el Acta No. 04346 del 20 de octubre de 2017, en la que se ratificaron en las decisiones tomadas, sin que se consideran las razones del demandante. Decisión que fue notificada el 25 de octubre de 2017.

12. El 30 de octubre de 2017, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército le nombró al SP. Carderón Piratova Jhonny Alexander, como padrino del demandante para que lo asesorara en los temas relacionados con la cancelación de las cesantías definitivas, tramite de la asignación de retiro y reconocimiento o pa go de la Junta Médico Laboral.

Presionando para que el actor solicitara el retiro del servicio por voluntad propia.

13. El Mayor RAUDEL SARABIA ORTIZ, fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución No. 263 del 19 de enero de 2018, expedida por el Ministro de Defensa Nacional. Notificada el 15 de enero de 2018.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PROCESO 2018-252TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

5

La entidad contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda diciendo que en el acto atacado se contempló una decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo origen los procesos especiales que irradia la carrera militar para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe sól o a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y

los procesos especiales que irradia la carrera militar para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe sól o a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidades que corresponde sopesar al nominador.

Que el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, señala que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo po drán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, en consecuencia al demandante le era aplicable la referida norma y lo requisitos están contemplados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que no exige requisitos adicionales más que 15 años de servicio.

De igual manera indicó que el juez Contencioso Administrativo no puede decretar ascensos de Oficiales de la Fuerza Pública, por cuanto no son espontáneos, ni automáticos, sino que junto con las condiciones establecidas en el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, son el resultado de la reunión de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 del mismo decreto.

El Consejo de Estado ampliamente ha reiterado sobre este tema en cuanto a la imposibilidad de ordenar ascenso por vía de sentencia de tutela o de nulidad y restablecimiento del derecho y la figura de reintegro sin solución de continuidad no puede implicar ascensos retroactivos.

Preciso que le corresponde al demandante cumplir con el deber de probar que el acto administrativo ha sido proferido de manera ilegal, con falsa motivación y desviación de

retroactivos.

Preciso que le corresponde al demandante cumplir con el deber de probar que el acto administrativo ha sido proferido de manera ilegal, con falsa motivación y desviación de poder, lo cual debe ir acorde con el precedente jurisprudencial que en materia de r etiros por llamamiento a calificar servicios estableció la Sentencia 091 de 2016, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

De conformidad con el artículo 148 numeral 1, literales a) y b) del Código General del Proceso, solicitó la acumulación de los procesos con radicado No. 110013342054 -201800252-00 (tramitado por ese despacho) y el 110013335027-2018-00157-00 (adelantado por el juzgado 27 Administrativo de Bogotá) por corresponder a pretensiones conexas y ser el mismo demandante y entidad accionada.

ACTUACIÓN EN 1ª INSTANCIA – JUZGADO 54 ADMINISTRATIVOTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

6

Mediante Auto del 28 de febrero de 2019 1 , el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.-Sección S egunda ordenó la acumulación del proceso de la referencia con el radicado No. 110013342054-2018-00252-00 y 110013335027-2018-00157-00, para ser tramitados conjuntamente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

proceso de la referencia con el radicado No. 110013342054-2018-00252-00 y 110013335027-2018-00157-00, para ser tramitados conjuntamente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, en sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Preciso que si bien se acumularon los dos procesos, los actos administrativos se verificaran por separado porque corresponden a decisiones diferentes, la primera de a las Actas No. 99049 del 2 de octubre de 2017 y No. 04346 del 20 de octubre de 2017 del Comité de Evaluación del Ejército Nacional, que no convocaron al actor al Curso de Estado Mayor 2018, lo que le impidió al demand ante continuar en el proceso de ascenso de Teniente Coronel, y, por lo tanto, se torna en una decisión definitiva, con vida jurídica, y la segunda, la Resolución No. 0263 del 19 de enero de 2018, contiene la decisión de retiro del servicio activo del deman dante por el llamamiento a calificar servicios; siendo una decisión, en principio, independiente jurídicamente de la decisión de no convocar al Curso de Estado Mayor. Sin embargo, de prosperar la nulidad de la primera, se verificará su posible injerencia en el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Se refirió a la normatividad aplicable al caso , decreto 1790 de 2000 que en cuanto a los requisitos y condiciones para ascenso se debe tener en cuenta que el sistema de mando en

en el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Se refirió a la normatividad aplicable al caso , decreto 1790 de 2000 que en cuanto a los requisitos y condiciones para ascenso se debe tener en cuenta que el sistema de mando en las Fuerzas Militares es jerárquico y piramidal y se condiciona a que i) existan las vacantes y ii) a que el oficial cumpla con los requisitos legales, sujetándose al reglamento de evaluación y clasificación, aludiendo al artículo 53 Ibídem, entre el ello el de adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios.

Describió que el Curso de Estado Mayor se debe adelantar en la Escuela Superior de Guerra de Colombia y pueden ingresar a realizarlo los aspirantes: i) seleccionados por los comandos de fuerza y ii) que superen las pruebas de admisión de la Escuela, como lo señala el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000. Además el Ejecutivo goza de potestad para otorgar los ascensos, ya que el artículo 33 establece que los ascensos son dispuestos por el

1 Fls.188-190TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

7

Gobierno Nacional cuando se trate de oficiales, correspondiendo así a una facultad discrecional armonizado con el artículo 49 Ibídem.

Se refirió al artículo 52 y 55 sobre las listas y su objeto, que constituyen la base fundamental para el estudio que sea adelanta acerca de los asce nsos, entonces la escogencia a la que está llamado el Comando de la Fuerza es una competencia que se ejerce sobre la base del

para el estudio que sea adelanta acerca de los asce nsos, entonces la escogencia a la que está llamado el Comando de la Fuerza es una competencia que se ejerce sobre la base del conocimiento de los mejores calificados para ascender.

En lo concerniente al llamamiento a calificar servicios, trajo a presente el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 que lo definió como la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad y para el caso de los oficiales se dispuso que los mismos debían someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, entendiéndose como una causal de retiro del servicio constituyendo una de las formas normales de terminación de la carrera activa.

Puntualizó que para efectuar el retiro del personal de los miembros de las Fuerzas Militares, por la causal de llamamiento a calificar servicios, es necesario lo siguiente: i) que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de las Fuerzas Militares y ii) que el oficial y suboficial haya cumplido con los requisitos legales para ser beneficiario de la asignación de retiro, este último dispuesto en el Decreto 0991 de 2015.

En lo referente a la motivación del acto administrativo que ordena el retiro del servicio por el llamamiento a calificar servicios, se ha dicho que ésta deviene del mandato legal y que por tanto no es necesario que en el acto se expresen motivos adicionales.

Ahora bien, cuando se demande el acto administrativo, en la misma sentencia -SU 091 de 2016, se estableció que le corresponderá al demandante probar que el acto de retiro se

por tanto no es necesario que en el acto se expresen motivos adicionales.

Ahora bien, cuando se demande el acto administrativo, en la misma sentencia -SU 091 de 2016, se estableció que le corresponderá al demandante probar que el acto de retiro se expidió sin el cumplimiento de los requisitos legales, o que a pesar de cumplir con dichos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos

Descendió al caso concreto y relaciono las listas en que encontraba el actor desde el año 2009 y siguientes, precisando que en el interrogatorio, el demandante ratificó su buen desempeño y manifestó que habían llamado a otros oficiales que se encontraban calificados por debajo de él y con problemas judiciales y sostuvo que desconocía cualquier anotación negativa en su hoja de vida, sin embargo no pudo verificar que el demandante estuviera clasificado por la Junta Clasificadora en una lista superior que los Mayores Aguillón Hernández Luis Ferney, Argote Tibabijo Ramsés Alfredo, Jaimes Ramírez José María, RuizTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

8

Arias Luis Fernando, Trujillo Galvis Albeiro; porque no encontró prueba que permita verificar la lista en la que se encontraban esos uniformados sin poder realizar esa comparación.

Dijo que en el proceso obra el resultado de la evaluación por competencias (folios 258 a 264), pero estos resultados no podían equipararse a la valoración que hace l a Junta Clasificadora anual para acenso regulada en el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000 y los

264), pero estos resultados no podían equipararse a la valoración que hace l a Junta Clasificadora anual para acenso regulada en el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 48 y siguientes del Decreto 1799 de 2000, porque las pruebas por competencias, si bien hacen parte del proceso de ascenso, no definen, modifican o se equiparan a la lista en la que son clasificados por la Junta Clasificadora y, por lo tanto, no tienen la entidad de otorgar ascensos de manera automática sino que sirven de referente para la decisión que debe adoptar el Comandante de la Fuerza respectivo, y en ese orden no encontró probada la causal de nulidad por violación a la norma superior o normas en que debía fundarse.

En cuanto a la falsa motivación, concluyo que la recomendación se basó en que el Mayor Sarabia Ortiz Raudel, no contaba con la confianza de mando para asignarle cargos de mayor responsabilidad y reflejaba en su historia laboral anotaciones negativas y en tal sentido no se probó que la decisión de no llamar a Curso de Estado Mayor al demandante hubiera obedecido a motivos diferentes al de mejorar el servicio.

De frente al cargo de desviación de poder dijo que para su prosperidad no se probó que algunos oficiales Mayores, que estuvieran en listas tres, cuatro o cinco hubieran sido llamados en lugar del demandante, que se encontraba en lista dos. Consecuentemente no se probó que el fin de no llamar al demandante al Curso de Estado Mayor fuere diferente al perseguido legalmente.

Encontró que se daban los requisitos para asignación de retiro por parte del demandante y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

perseguido legalmente.

Encontró que se daban los requisitos para asignación de retiro por parte del demandante y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Precisó que no se demostró que el demandante estuviera en una lista superior a otros que si fueron convocados, esto porque el Comandante de Fuerza puede elegir entre los que se encuentran en la misma lista, luego esa decisión goza de la presunción de legalidad, que no fue desvirtuada. Además, que el fundamento jurídico entre los cursos de ascenso y el retiro por llamamiento a calificar servicios correspondían a decisiones diferentes. Por lo tanto, se valoraran únicamente las pruebas que se relacionan con la verificación de los requisitos y los motivos para la expedición de la decisión que ordenó el retiro temporal del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

De igual modo, consideró que el actor no probó que la medida del retiro por llamamiento a calificar servicios hubiera sido discriminatoria, pues no se demostró que otros oficiales, enTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

9

su misma condición y con igual o menores calidades, no fueron retirados del servicio activo, es más en la declaración de parte, rendida por el actor, reconoce que todos los compañeros, que no fueron llamados al curso de ascenso, fueron retirados del servicio activo. Por lo que no se puede declarar que el Ministro de Defensa faltó a la objetividad e imparcialidad en la decisión.

Por último, no condeno en costas.

EL RECURSO DE APELACION

no se puede declarar que el Ministro de Defensa faltó a la objetividad e imparcialidad en la decisión.

Por último, no condeno en costas.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado del demandante , interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia (fls. 203 a 224 ), manifestando que el sentenciador acepta que la escogencia del personal es una potestad de la Fuerza que está limitada por la Ley. Sin embargo, acepta el incumplimiento de la misma sin reconocer que dicha circunstancia es prueba indiscutible de la infracción de las normas en que deben fundarse las decisiones contenidas en los actos administrativos que se demandan.

En primer lugar, el juez considera que de acuerdo al contenido del art. 33 del decreto 1790 “el Ejecutivo goza de la potestad para otorgar los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares”, y los ascensos corresponden a una facultad discrecional. No obstante, agrega que esta aseveración se debe armonizar con lo señalado en el Art. 49 Ibídem, esto es que: “Las listas de clasificación del personal de las Fuerzas Militares determinan el orden de prelación en los ascensos…”. Para concluir que “si bien la decisión es tomada por el Comandante de la Fuerza, este deberá tener en cuenta las listas de clasificación”.

Al descender al caso concreto, la Juez afirma que no es posible verificar que el demandante estuviera clasificado en una lista superior, por la Junta Clasificadora, que los Mayores Aguillón Hernández Luis Ferney, Argote Tibabijo Ramsés Alfredo, Jaimes Ramírez José

estuviera clasificado en una lista superior, por la Junta Clasificadora, que los Mayores Aguillón Hernández Luis Ferney, Argote Tibabijo Ramsés Alfredo, Jaimes Ramírez José María, Ruiz Arias Luis Fernando, Trujillo Galvis Albeiro, porque no obra en el expediente prueba que permita verificar la lista en la que se encontraban esos uniformados y, por tanto, esa comparación no se pudo realizar.

La prueba que se echa de menos, no existe, porque la demandada omitió su d eber de elaborarla, tal como se colige de la respuesta de entidad demandada en el Oficio No. 20183120796883 del 13 de febrero de 2018 y que obra como prueba dentro del expediente, en donde se reconoce abiertamente no haber realizado lista de clasificación lo que constituye una vulneración grosera de lo consagrado en el artículo 3° literales C y E del Decreto 1799 de 2000. Por ende, la conclusión de la Judicatura al reprochar la falta de prueba no resultaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

10

fundada dado que no existe dicha prueba precisamente porque la demanda infringió la normatividad en que debía fundarse.

Reprocha que de acuerdo a los resultados obtenidos, el demandante se encontraba en mejores condiciones que los demás oficiales que sí fueron considerados para curso de ascenso, circunstancia que se omite por parte del A -quo. Además, cuestiona la aceptación de la sustitución funcional del Comité Evaluador a las realizadas por la Junta Clasificadora, ya que considera que las decisiones del Comité son simples recomendaciones y actos

ascenso, circunstancia que se omite por parte del A -quo. Además, cuestiona la aceptación de la sustitución funcional del Comité Evaluador a las realizadas por la Junta Clasificadora, ya que considera que las decisiones del Comité son simples recomendaciones y actos preparatorios para la adopción de la decisión del Comando del Ejérc ito Nacional, lo que vulnera el artículo 44 del decreto 1799 de 2000, y en tanto constituye una infracción normativa de la demandada y un error de apreciación del Juez de primera instancia.

Pese a indicarse que las anotaciones negativas no se encuentran en la hoja de vida del demandante, como se manifiesta en la demandada, y concluir que la anotación en el inciso segundo de la recomendación no corresponde con la realidad , siendo prueba de la falsa motivación, se decidió no darle importancia aduciendo que ni la plantilla de evaluación de desempeño laboral ni el acta de comité corresponden a la decisión de convocar o no al Oficial.

Contrario a lo manifestado por el juez de conocimiento, si se probó que el oficial tenía mejores méritos y condiciones que aquellos que continuaron en carrera pues como bien lo admitió y fue probado ante el Despacho , los señores My. del Arma Logística: Aguillón Hernández Luis Ferney, Argote Tibabijo Ramsés Al fredo, James Ramírez José María, Ruiz Arias Luis Fernando, Trujillo Galvis Albeiro, Blanco Parra Yann, Calderón Gutiérrez Carlos David tenían menos competencias que el demandante y aun así fueron llamados a realizar el Curso CEM - CIM 2018.

Reitera que la lista de clasificación no se allega al proceso precisamente porque la entidad

David tenían menos competencias que el demandante y aun así fueron llamados a realizar el Curso CEM - CIM 2018.

Reitera que la lista de clasificación no se allega al proceso precisamente porque la entidad demandada no la realizó, porque se saltó sus funciones, porque atentó en contra del debido proceso del actor, circunstancias que no se le pueden reprochar al demandante pues es precisamente lo que el actor demanda, que la entidad adoptó dos decisiones administrativas viciadas de nulidad al faltar a las funciones que la Ley y la Constitución les designó.

Dice que al obrar listas de clasificación y al verificar que la entidad demandada realizó una evaluación para determinar las competencias de los oficiales y que el resultado de la misma demuestra que él estaba mejor capacitado no existe fundamento lógico para señalar que no probó tener mejor condiciones para ascenso , así teniendo probado que el oficial tenía mejor condición que otros oficiales a partir de esta prueba, la obligación de la demandadaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00252-01

11

era controvertida y e