TA CUN - 11001-33-42-054-2018-00475-01-(01-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO IPC – No puede hablarse de una afectación patrimonial para el año 2004, sería a partir del 2005 que se configuraría la diferencia n egativa respecto de los demás pensionados a quienes se les incrementó su mesada en el porcentaje correspondiente al Índice de Precios al Cons umidor certificado para el año 2004, para esa anualidad ya no existía diferencia entre el incremento de las asignaciones de retiro y las pensiones, negó las pretensiones de la demanda / CONDENA EN COSTAS – No se evidencia en la actuación surtida por la parte actora arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad, que impliquen imponer una condena en co stas en su contr a, no se condenará en co stas en esta instancia.

Problema jurídico: ¿Dilucidar, si el Sargento Seg undo ® del Ej ército Nacional, tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro por el año 2004 y siguientes con base en el I.P.C. certificado por el DANE y en consecuencia se le pague en forma indexada las diferencias que resulten a su favor?

Extracto: “(…) El demandante se retiró del Ejercito Nacional por solicitud propia, el 28 de febrero de 2002 con el grado de Sargento Segundo, como consta en su hoja de servicios. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 15 de mayo de 2014, revocó la providencia del 2 9 de julio d e 2013 emitida por e l Juzgado Octavo Admin istrativo del Circuito Judicia l de Bogotá, que negó las

de mayo de 2014, revocó la providencia del 2 9 de julio d e 2013 emitida por e l Juzgado Octavo Admin istrativo del Circuito Judicia l de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda presentada por (…) contra la Caja de Re tiro de las Fuerzas Militares. En su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y le ordenó a la entidad reconocer y pagar la asignación de retiro con ef ectos a p artir del 2 de diciembre de 2004, por prescripción cuatrienal (acorde con lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…) dado que elevó la petición ante la administración el 2 de diciembre de 2008, decisión judicial que se entiende vinculante y definitiva, sobre un as unto que ya fue estudiado y decidido por esta jurisd icción. (…) Por consiguiente, se establece de la sentencia de primera instancia, proferida el 29 de julio de 2013, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de la providencia de segunda instancia del 15 de mayo de 2014 emitida por este Tribunal, que revocó la decisión denegatoria dentro del proceso incoado por Omar de Jesús Zamora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Resolución No. 9221 del 5 de noviembre de 2014, dictada por CREMIL (…) que dio cumplimiento a ésta última decisión que, el demandante, si bien se retiró del servició el 28 de febrero de 2002, solicitó el reconocimiento de su asignación de retiro hasta el 1º de diciembre de 2008 y le fue negada po r Resolución No. 650 del 19 de marzo de 2009. (…) En

de 2002, solicitó el reconocimiento de su asignación de retiro hasta el 1º de diciembre de 2008 y le fue negada po r Resolución No. 650 del 19 de marzo de 2009. (…) En este caso, el accionante teniendo en cuenta que a partir 2 de diciembre del 2004, se hizo efectivo el reconocimiento de su asignación de retiro pretende que se le ordene a la entidad demandada que se le reajuste su prestación por los años 2004 y siguientes, como se expuso en precedencia, con forme a la ley 238 de 1995 y artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir con base en el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE . (…) El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, se efectuó en cumplim iento de la sentencia pr oferida por este Tribun al el 15 de mayo de 2014, e sto es, con la asignación básica de u n Sargento Seg undo en servicio ac tivo p ara el 2004, con forme al principio de oscilación, según la escala gradu al fijada por el Gobierno Nacional para ese año, por lo tanto, no es posible acumular dos mecani smos de incremento de mesadas de la asignación de retiro, pues concedería un privilegio sin fundamento legal. (…) Ahora bien, no puede hablarse de una afectación patrimonial para el año 2004, en tanto que sería a partir del 2005 que se configuraría la diferencia negativa respecto de los demás pensionados a quienes se les incrementó su mesada en el porcentaje correspondiente al Índice de Precios al Cons umidor certificado para el año 2004; sin embargo, como quedó visto previamente, p ara esa anualidad ya no existía

de los demás pensionados a quienes se les incrementó su mesada en el porcentaje correspondiente al Índice de Precios al Cons umidor certificado para el año 2004; sin embargo, como quedó visto previamente, p ara esa anualidad ya no existía diferencia entre el incremento de las asignaciones de retiro y las pensiones. (…) Enconsideración a lo anter ior, se proc ederá a confirmar la sen tencia de primera instancia, que negó las pretensi ones de la demanda . (…) Por último, no se evidencia en la actuación surtida por la par te actora dentro del proceso de la referencia, arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad, que impliquen imponer una condena en costas en su contra, razón por la cual no se condenará en co stas en esta instancia. (…) Además, porque cuando se expidió el CPACA, en su artículo 188 señaló que se “dispondrá sobre condena en costas”, y que su “liquidación y ejecución se r egirán por las norm as del Código de Procedimiento Civil”, es decir, que esta última norma aplicaba solo para su tasación y cobr o, no para establecer si el criterio de la condena en costas era subjetivo (temeridad) u objetivo . En ese orden de ideas, no se observa el motivo para modificar la línea jurisprudencial que en esta jurisdicción estableció un criterio subjetivo basado en la mala fé o “temeritas” del accionante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia T455 de 2016; C-432 de 2004; Consejo de Estado, 30 de enero de 2020, 05001-2333-000-2016-00693-01. C.P, Dr. William Hernández Gómez; Sección Segunda, 17 de mayo de 2007, Dr. Ja ime Moreno García, Exp. No 8464-05 Actor: José Ja ime

Castañeda.

FUENTE FORMAL: Decreto 133 de 1995; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Decreto 4433 de 2 004

(Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 1100133-42-054-2018-00475-01

DEMANDANTE : OMAR DE JESUS ZAMORA

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO IPC

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO IPC

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda incoada por el Sargento Segundo ® del Ejército Omar de Jesús Zamora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011 instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando en las pretensiones se declare la nulidad del Oficio No. CREMIL 59424 del 2 de agosto de 2017, mediante el cual, la entidad le negó el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor.

Como consecuencia de la anterior declaración y, en calidad de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la demandada, lo siguiente:

A la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar la asignación con aplicación del mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor IPC, y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública, para el año 2004

porcentaje entre el índice de precios al consumidor IPC, y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública, para el año 2004 en adelante con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995.2

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Se ordene a la entidad demandada al pago indexado de las diferencias a su favor, el cumplimiento a la sentencia acorde con lo establecido en el artículos 187 a 192 del CPACA y se le condene en costas.

Para fundamentar sus peticiones, expuso los siguientes HECHOS:

Señala que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional y por reunir los requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro.

Mediante derecho de petición, solicitó ante la entidad el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, según el aumento decretado por el Gobierno Nacional para el año 2004 y siguientes. La entidad accionada a través del acto acusado, Oficio No. CREMIL 59424 del 2 de agosto de 2017, negó su petición.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó la demanda y solicitó se negaran las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

La Fuerza pública tiene un régimen especial y el incremento de las asignaciones en actividad y en retiro, se efectúan conforme a los decretos anuales que ha expedido el Gobierno Nacional, para tal

negaran las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

La Fuerza pública tiene un régimen especial y el incremento de las asignaciones en actividad y en retiro, se efectúan conforme a los decretos anuales que ha expedido el Gobierno Nacional, para tal efecto, según lo dispuesto en la Ley 4º de 1992 . De ahí que, no se puede desconocer y cualquier régimen salarial o prestaciones que lo contravengan no se debe aplicar.

El principio de oscilación tiene como finalidad mantener el poder adquisitivo de las pensiones y se encuentra previsto en los artículos 169 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004 y preserva el derecho a la igualdad entre los militares en actividad y en retiro, por lo que su desconocimiento sería injusto e ilegal y afectaría al personal en servicio, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional.

Por consiguiente, en el régimen de las asignaciones de retiro, se aplica únicamente el principio de oscilación. De no ser así, se emplearía un sistema prestacional diferente, sin fundamento legal al establecido para la Fuerza Pública.

En consideración a lo anterior, el actor no tiene derecho al reajuste reclamado.3

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SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en fallo proferido el once ( 11) de noviembre de dos mil veinte (2020), negó las súplicas, con fundamento en las consideraciones que a continuación se pasan a exponer1:

en fallo proferido el once ( 11) de noviembre de dos mil veinte (2020), negó las súplicas, con fundamento en las consideraciones que a continuación se pasan a exponer1:

Refiere a las las normas que han regulado el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública . Indicó que por disposición de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional fijaría su régimen salarial y prestacional, de acuerdo con el grado y funciones establecidas. Además, ordenó el establecimiento de una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública.

Destacó que mediante el Decreto 107 de 1996 se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, por lo cual los sueldos básicos de los Oficiales y Suboficiales de la fuerza pública, han venido siendo reajustados todos los años por el Gobierno Nacional mediante la expedición de los decretos anuales con los que se han incrementado sus asignaciones, cumpliéndose con la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del personal activo.

Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció que dentro de los regímenes a los cuales no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social en salud y en pensiones, están los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, l a Ley 238 del 26 de diciembre de 1995, dispuso que las excepciones allí consagradas no implican la negación de los beneficios y derechos determinados entre otros, en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Luego, para manten er el poder adquisitivo constante de los pensionados, se

beneficios y derechos determinados entre otros, en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Luego, para manten er el poder adquisitivo constante de los pensionados, se reajustarían anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificada por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Sin embargo, la asignación básica del personal de la Fue rza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se determinan los montos que devengarán sus miembros anualmente, lo que impide recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.

Al actor se le aumentó la asignación básica mensual de conformidad con las escalas determinadas por el Gobierno Nacional, sin que se le afectara su mínimo vital. Ahora,

1 Fls. 67-69 y cd adjunto al folio 70.4

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la asignación de retiro no es susceptible de reliquidación, toda vez que el Consejo de Estado ha manifestado que el reajuste de dicha asignación con el IPC procede del año 1997 al 2004 y, si bien está demostrado que el accionante devengó la prestación (asignación de retiro) antes del límite temporal, esto es, a partir del 2 de diciembre de 2004, el reajuste de la asignación es anual, por lo que se causaría a partir del año siguiente (2005), donde ya no estaría vigente ese derecho.

2004, el reajuste de la asignación es anual, por lo que se causaría a partir del año siguiente (2005), donde ya no estaría vigente ese derecho.

Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque, y en su lugar, se acceda a las pretensiones con fundamento en los siguientes planteamientos:

Cita providencias del Consejo de Estado en las que se analizó el régimen de reajuste de las asignaciones del personal activo de la fuerza pública y del retirado que percibe asignación de retiro y en las que se accedió a las pretensiones de la demanda reajustando ésta última aplicando las normas generales, como el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, incrementándola con fundamento en el IPC, entre los años de 1997 y 2004.

Precisó que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada reajuste su asignación de retiro con base en el IPC por los años 2002, 2003, 2004 en adelante. Dice que teniendo en cuenta que a partir del 2002, se debió reconocer y pagar la asignación de retiro, debe ordenarse el ajuste para esas anualidades.

Finalmente indicó que, acorde con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995, el demandante tiene derecho al reajuste reclamado.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por Auto del 25 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por Auto del 25 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la Sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta5

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y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

En el expediente se encuentra probado:

Según la Hoja de servicios del demandante2, prestó sus servicios en el Ejército desde el 4 de enero de 1986 hasta el 28 de febrero de 2002, fecha en que retiró del servicio por solicitud propia con el grado de Sargento Segundo de la Institución, donde inició a gozar de los 3 meses de alta que fenecieron el 29 de mayo de 2002.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 15 de mayo de 2014, revocó la providencia del 29 de julio de 2013 emitida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Omar de Jesús Zamora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y le ordenó a la

que negó las pretensiones de la demanda presentada por Omar de Jesús Zamora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y le ordenó a la entidad reconocer y pagar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 2 de diciembre de 2004, por prescripción cuatrienal, al determinar que el actor se había desvinculado del Ejército Nacional, el 28 de febrero de 2002 y elevado la petición reclamando la prestación hasta el 2 de diciembre de 2008.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para dar cumplimiento a la sentencia del 15 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, expidió la Resolución No. 9221 del 5 de noviembre de 2014, en la que reconoció al demandante la asignación de retiro en cuantía equivalente al 54% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, con efectividad a partir del 2 de diciembre de 20043, de conformidad con la declaración de prescripción cuatrienal dispuesta en el providencia.

El demandante en escrito del 14 de julio de 20174, solicitó ante la entidad demandada el reajuste de su asignación de retiro a partir del año 2004, de conformidad con el porcentaje de variación del índice de precios al consumidor, por considerar que era más favorable que el incremento decretado y aplicado por escala gradual salarial porcentual.5

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio del Oficio No. CREMIL 59424 del 2 de agosto

y aplicado por escala gradual salarial porcentual.5

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio del Oficio No. CREMIL 59424 del 2 de agosto de 20176, negó la solicitud con fundamento en que al actor le fue reconocida la asignación de retiro

2 Fl. 43 3 Fls. 24 y 26. 4 Fl. 4-5 5 Fls. 3 a 4 6 Fl. 26

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a partir del 2 de diciembre de 2004 y, por esta razón no había lugar a realizar el reajuste con el incremento del IPC.

II. CUESTION PREVIA

De la demanda, la relación de hechos y pruebas obrantes en el plenario, se establece lo siguiente:

El objeto del proceso corresponde a la pretensión del reajuste de la asignación de retiro del actor por los años 2004 y siguientes con base en el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, lo cual fue negado por el Oficio acusado No. CREMIL 59424 del 2 de agosto de 2017.

El actor en la vía administrativa, solicitó ante la entidad demandada en escrito del 14 de julio de 20177, el reajuste de su asignación de retiro a partir del año 2004, de conformidad con el porcentaje de variación del IPC, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y 238 de 1995.

Ahora bien, se observa que en el recurso de apelación la parte actora, alude que tiene derecho al

de variación del IPC, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y 238 de 1995.

Ahora bien, se observa que en el recurso de apelación la parte actora, alude que tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro para los años de 2002, 2003 y 2004, por lo que solicita se aplique para estas anualidades y sustenta su dicho en que a partir del 2002, se le debió reconocer su asignación de retiro.

De tal manera que, se evidencia que alude a una pretensión distinta de la solicitada en vía administrativa y en la demanda, como es el reajuste de la asignación de retiro para el año 2004 y siguientes con fundamento en el IPC.

En lo que refiere a la debida sustentación del recurso de apelación, el Consejo de Estado en providencia del 30 de enero de 20208, indicó:

“Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso

como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la

7 Fl. 4-5 8 Sentencia del 30 de enero de 2020, Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01. C.P, Dr. William Hernández Gómez.7

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sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

(…)

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”

El principio de congruencia, obliga a que el juez profiera sus decisiones de acuerdo con los hechos

trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”

El principio de congruencia, obliga a que el juez profiera sus decisiones de acuerdo con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda y que claramente, deben haber sido discutidas en sede administrativa.

El debido agostamiento de actuación administrativa, además es un presupuesto obligatorio para demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que el interesado debe previamente hacer la petición ante la entidad, en la que exprese el objeto de la reclamación, para que la administración tenga la posibilidad de emitir una decisión de fondo, revise su propia actuación, la confirme o modifique, y si resulta contraria a sus intereses debatir la validez de tales actos en sede judicial.

Por lo tanto, el interesado debe realizar la petición ante la entidad para que exista una decisión previa y se garantice el ejercicio de la función administrativa.

Respecto de la congruencia en la sentencia, el artículo 281 del Código General del proceso, dispone:

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho

superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.”

La Corte Constitucional en la sentencia T-455 de 20166, hizo alusión al principio de congruencia en la sentencia, como garantía del debido proceso para las partes y prevé que “ el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo8

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del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados”.

Por lo anterior, debe concluirse que el principio de congruencia garantiza el debido proceso para las partes, de tal manera que la apelación debe versar respecto de lo fue objeto de controversia en el proceso que debió ser solicitado en la vía administrativa y en consecuencia en la demanda.

En razón a lo anterior, la Sala se abstiene de emitir un pronunciamiento, respecto del reajuste de la

proceso que debió ser solicitado en la vía administrativa y en consecuencia en la demanda.

En razón a lo anterior, la Sala se abstiene de emitir un pronunciamiento, respecto del reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el porcentaje de variación del IPC, para los años 2002 y 2003.

III. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a lo anterior, el problema jurídico se contrae a dilucidar, si el Sargento Segundo ® del Ejército Nacional Omar de Jesús Zamora, tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro por el año 2004 y siguientes con base en el I.P.C. certificado por el DANE y en consecuencia se le pague en forma indexada las diferencias que resulten a su favor.

Acorde con lo anterior, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes

consideraciones:

 Del régimen salarial de la Fuerza Pública

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19, literal e), dispone, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejercer las siguientes funciones:

“…19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ... e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.”

En ejercicio de esta facultad, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la

las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” , ley marco que reglamenta lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública entre otros.9

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La Constitución Política de 1991, en sus artículos 217 y 218, dispone que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria, y en cuanto a su régimen de carrera, de modo que la voluntad del constituyente en relación con tales aspectos, fue que dichos servidores tuvieran una regulación distinta a la de los demás trabajadores de la administración pública, debido a las funciones particulares que desempeñan:

“Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia,