TA CUN - 11001-33-42-054-2018-00502-01-(26-02-2019)

+REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Demandante: JAIME ALBERTO PEÑA CASAS

Demandado: DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL DE LA

POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jaime Alberto Peña Casas contra la sentencia de 10 de diciembre de 2018 (fls. 29 a 32 vlto. cdno.

no. 1) proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor JAIME PEÑA CASAS, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese a la DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL DE LA POLICÍA NACIONAL o quienes hagan sus veces o a su delegado para recibir notificaciones, a las accionantes y al Defensor del Pueblo, por el medio más expedito, en el término previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese al expediente al día siguiente a la Honorable Corte Constitucional,

previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese al expediente al día siguiente a la Honorable Corte Constitucional, para efectos de su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.” (fl. 35 vlto. – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Jaime Alberto Peña Casas en nombre propio demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra de la Dirección de Bienestar Social de laExpediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo Policía Nacional con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, no tener sanciones imprescriptibles y al acceso a actividades de recreación y deportivas y por tanto que se acceda a la siguiente súplica: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto le solicito señor Juez se tutelen mis derechos fundamentales invocados como amenazados, violados y/o vulnerados al negársele a mi grupo familiar los servicios ofrecidos por parte de la Dirección de

Bienestar Social de la Policía Nacional (…).” (fl. 1 cdno. no. 1).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso,

en síntesis, lo siguiente:

Bienestar Social de la Policía Nacional (…).” (fl. 1 cdno. no. 1).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 20 de enero de 1985 ingresó a la Escuela de Cadetes de Policía

General Francisco de Paula Santander y continuó con la carrera de oficial hasta el grado de capitán, posteriormente, en el año 2000 fue retirado de la institución por voluntad del Gobierno. 2) Mediante la Resolución no. 1629 de 22 de marzo de 2018 el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ordenó pagarle la asignación mensual de retiro a partir del 12 de octubre de 2000 en cumplimiento de una orden judicial. 3) Presentó solicitud de afiliación de su grupo familiar en los programas ofrecidos al personal activo y retirado por la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, sin embargo el jefe del grupo de afiliaciones de esa dirección negó el acceso a tales servicios en virtud de que en su hoja de vida aparece la causal de retiro por “voluntad del Gobierno”. 4) Elevó otra petición a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que interviniera en dicha situación ante la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional pero, le respondió que no puede intervenir por ser una entidad distinta. 2Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo

3. Actuación en primer grado El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo

3. Actuación en primer grado El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

por auto de 30 de noviembre de 2018 (fl. 17 cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada La jefe de la oficina jurídica y de Derechos Humanos de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional indicó que la respuesta negativa a la petición elevada por el actor tiene sustento en el parágrafo 3 del artículo 7 de la Resolución no. 5463 de 9 de noviembre de 2017 “por la cual se establece la afiliación a los programas de la dirección de bienestar social”, según el cual no se pueden afiliar a los programas y servicios de dicha dirección el personal que haya sido retirado por voluntad del gobierno, de modo que la decisión negativa obedece a que la desvinculación del servicio activo del actor fue por voluntad del gobierno y, de otro lado, el reconocimiento de la asignación de retiro ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no afecta la causal de retiro de la hoja de servicios del señor Jaime Alberto Peña Casas, por lo que debe acudir a otro medio de defensa para manifestar su

inconformidad con la causal de retiro (fls. 25 y vlto. cdno. no. 1).

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

inconformidad con la causal de retiro (fls. 25 y vlto. cdno. no. 1).

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

profirió sentencia el 10 de diciembre de 2018 (fls. 29 a 32 vlto. cdno. no. 1) en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela promovida por el actor por cuanto se encuentra discutiendo la decisión contenida en un acto administrativo de carácter particular, esto es, la respuesta a la solicitud de afiliación contenida en la comunicación no. S-2018-SUBIE-GRAFI29 emitida por el jefe del grupo de afiliaciones de bienestar social de la Policía Nacional que negó la solicitud de afiliación a los programas y servicios de la Dirección 3Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo de Bienestar Social, lo cual configura una situación jurídica de carácter particular que es susceptible de ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, asimismo no existe prueba en el expediente que acredite la afirmación realizada por el demandante referente a que se le está privando la prestación de los servicios por no tener en cuenta que su condición ha cambiado pues, no fueron aportadas las sentencias judiciales a las que hizo referencia para verificar si la causal de retiro es distinta a la contemplada en el Decreto 1763 de 2000 que fue por voluntad del Gobierno.

condición ha cambiado pues, no fueron aportadas las sentencias judiciales a las que hizo referencia para verificar si la causal de retiro es distinta a la contemplada en el Decreto 1763 de 2000 que fue por voluntad del Gobierno.

6. Impugnación El señor Jaime Alberto Peña Casas impugnó el fallo de primera instancia el 13

de diciembre 2018 (fls. 37 y 38 cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 16 de enero de 2019 (fl. 40 ibidem). Como fundamento de la impugnación adujo que en el expediente obra la referencia de una sentencia judicial en su favor que ordenó el pago de la asignación de retiro a partir del año 2000, por lo que la Dirección de Bienestar Social desconoce su nueva situación y continúa negándole los servicios a los cuales su familia no pudo acceder durante 18 años, por lo tanto el hecho de ser pensionado de la Policía Nacional le otorga el derecho al bienestar social y no es concebible que nuevamente deba acudir a procesos judiciales por cada derecho que le es negado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

4Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991,

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. Caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, no tener sanciones imprescriptibles y al acceso a actividades de recreación y deportivas , por el hecho de que la autoridad demandada se niega a afiliar al actor en los programas y servicios de bienestar social de la institución.

imprescriptibles y al acceso a actividades de recreación y deportivas , por el hecho de que la autoridad demandada se niega a afiliar al actor en los programas y servicios de bienestar social de la institución. La parte actora manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia y en esa dirección adujo que la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional desconoce su nueva situación consolidada a partir de una sentencia judicial en su favor y, por tener la calidad de pensionado de la institución tiene derecho a acceder a los programas de bienestar social. 5Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen: 1) En el caso sub examine de acuerdo con los antecedentes consignados y las pruebas que obran en el expediente se tiene que lo que la parte demandante pretende a través de la acción de tutela es cuestionar la legalidad de la decisión contenida en la comunicación no. S-2018-SUBIE-GRAFI29 proferida por el jefe del grupo de afiliaciones de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, por medio de la cual le fue negada la solicitud de afiliación a los programas y servicios de dicha dirección por el hecho de haber sido retirado de la institución por la causal de “ voluntad del gobierno ” (fl. 6

cdno. no. 1). 2) Así las cosas, el demandante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la

cdno. no. 1). 2) Así las cosas, el demandante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo es el medio jurídico de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. Lo anterior corroborado en el hecho de que dentro del expediente no obra prueba que demuestre el supuesto cambio de su condición de retiro contenido en unos fallos judiciales y, por lo contrario se observa que mediante el Decreto no. 1763 de 11 de septiembre de 2000 proferido por el Ministro de Defensa Nacional fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno (fl. 4 cdno. no. 1). 3) Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que, en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para 6Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias.

Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la

Acción de tutela – Impugnación fallo reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias. Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos. 4) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos: “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 2; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha

el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para 1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006.

7Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4

No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter

No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un

a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala).

1. En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se negó la solicitud de afiliación a los programas y servicios de la Dirección de Bienestar Social de la 4 Sentencia No. T-321 de 1993.5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.6 Sentencia T-1015 de 2005.7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras.8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.

8Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo

8Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo Policía Nacional , porque se trata de un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela.

En ese contexto dado que la acción de tutela ejercida por el señor Jaime Alberto Peña Casas es improcedente hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1°) Confírmase la sentencia de 10 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado 54 Administrativo del Circuito de Bogotá. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz.

Juzgado 54 Administrativo del Circuito de Bogotá. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 9Expediente No. 11001-33-42-054-2018-00502-01

Actor: Jaime Alberto Peña Casas Acción de tutela – Impugnación fallo 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 10