TA CUN - 11001-33-42-054-2019-00007-01-(03-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO MÉNDEZ SIERRA.

DEMANDADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

CONTROVERSIA: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. __________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4° del artículo 247 del CPACA, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Oralidad del Cir cuito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de mayo de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Diego Alejandro Méndez Sierra , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. GNR 272265 del 14 de septiembre de 2016, «Por la cual se ordena la reliquidación de una pensión especial de vejez de alto riesgo »; GNR 375622 del 9 de diciembre de 2016, «Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica la resolución GNR 272265 del 14 de septiembre de 2016» ; y DIR 20733 del 17 de

GNR 375622 del 9 de diciembre de 2016, «Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica la resolución GNR 272265 del 14 de septiembre de 2016» ; y DIR 20733 del 17 de noviembre de 2017, «Por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida».

Como consecuencia de la s declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesa reliquidar su pensión especial de vejez, a parir del 1º de noviembre de 2013, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio , teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de conformidad con la Ley 32 de 1986 y demás normas concordantes. Así mismo, que se pague de forma indexada los dineros que resulten de la diferencia entre las mesadas inicialmente reconocidas y el reajuste solicitado, junto con los intereses moratorios a que haya lugar; que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y, por último, se condene en costas a la demandada.

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor nació el 14 de febrero de 1968 y prestó sus servicios al Estado, concretamentePROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

2 en el Instituto Nacional de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria –INPEC-, desde el 6 de abril de 1990 y hasta el 30 de junio de 2012.

Posteriormente, a través de la Resolución No. GNR 272265 del 14 de septiembre de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez del actor con el 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios. Por esta razón, mediante escrito radicado en la entidad demandada el día 1 4 de octubre de 2016, la parte act ora i nterpuso recurso de reposición y en subsidio apelación , solicitando la reliquidación de su pensión de vejez con base en los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 32 de 1986 y demás normas concordantes.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (ver índice 2 de SAMAI).

En efecto, el juez a-quo consideró que la entidad dema ndada incurrió en yerro por errónea aplicación de la Ley 100 de 1993, al decidir adoptar parcialmente las normas laborales que tutelaban el derecho de la parte accionante a obtener el reconocimiento pensional, cuya expedición es anterior a la Ley 100 de

en yerro por errónea aplicación de la Ley 100 de 1993, al decidir adoptar parcialmente las normas laborales que tutelaban el derecho de la parte accionante a obtener el reconocimiento pensional, cuya expedición es anterior a la Ley 100 de 1993; desatendiendo los preceptuado en el Acto Legislativo 01 de 2005 y por demás el derecho al principio de favorabilidad del servidor oficial, que implicaba no sólo reconocer la pensión de jubilación con base en las preceptivas de la Ley 32 de 1986, en materia de tiempo de servicios, sino también liquidar el monto tomando en consideración los factores salariales contemplados en los Decretos 1045 de 1978, 1848 de 1969, 81 de 1976 y 01 de 1984, en virtud de la especialidad de la materia.

Manifestó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó en el inciso tercero que el Ingreso Base de Liquidación para las personas beneficiarias de la transición, se determinará con el promedio de lo devengado por el tiempo que le faltare para adquirir el status de pensionado a la entrada en vigencia de dicha ley, si fuere menos de diez (10) años, o el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo que le hiciere falta si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Señaló que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 , reiteró la tesis que venía sosteniendo la Corte Constitucional , concluyendo su análisis en dos subreglas importantes y necesarias para determinar la liquidación del IBL frente a aquellas personas que se encuentren en el régimen de

de agosto de 2018 , reiteró la tesis que venía sosteniendo la Corte Constitucional , concluyendo su análisis en dos subreglas importantes y necesarias para determinar la liquidación del IBL frente a aquellas personas que se encuentren en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, a saber:

«(…) La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:PROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

3 - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos

consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En este sentido, sostuvo que para efectos de liquidar las pensiones de quienes se encuentran dentro del régimen de transición, se tendrá en cuenta la edad, el tiempo cotizado y el monto o tasa de reemplazo del régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993; no así respecto del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecerá de acuerdo con las reglas antes mencionadas.

Bajo estos razonamientos , la parte resolutiva de la referida sentencia es del siguiente tenor:

« RESUELVE

(…)

SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de las (sic) GNR 272265 del 14 de septiembre de 2016, GNR 375622 del 9 de diciembre de 2016, y DIR 20733 del 17 de noviembre de 2017 , por medio de las cuales la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones neg ó la reliquidación de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo del accionante sin tener en cuenta los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

TERCERO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a títu lo de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, (sic) vejez por actividad de alto riesgo

TERCERO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a títu lo de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, (sic) vejez por actividad de alto riesgo reconocida al señor Diego Alejandro Méndez Sierra identificado con CC. 12.206.957, teniendo en cuenta lo preceptuado en la Ley 32 de 1986, en materia de tiempo de servicios; el Ingreso Base de Liquidación correspondiente a los factores salariales contemplados en los Decretos 1045 de 1978, 1848 de 1969, 81 de 1976 y 01 de 1984, en virtud de la especialidad de la mate ria, cotizados durante los últimos 10 años de servicios, conforme la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, desde el 1 de febrero de 2014 pero con efectos fiscales a partir del 5 de abril de 2015.PROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

4 CUARTO.- La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES pagará al demandante la diferencia resultante entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la pensión de vejez desde el 1 de noviembre de 2103, previo el DESCUENTO por concepto de aportes dejados de realizar y que corresponden a los factores cuya inclusión se ordena, siempre que no hayan sido objeto de descuento y en

pensión de vejez desde el 1 de noviembre de 2103, previo el DESCUENTO por concepto de aportes dejados de realizar y que corresponden a los factores cuya inclusión se ordena, siempre que no hayan sido objeto de descuento y en proporción a la parte que corresponde al trabajador.

QUINTO.- Las sumas que resul ten d e la cond ena anterior se actualizarán de acuerdo al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

[…]» (Negrillas son del texto original).

FUNDAMENTO DEL RECURSO

La entidad demandada apeló la sentencia inicial arguyendo que el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo expuso la Honorable Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU427 de 2016, las cuales considera vinculantes para todos los funcionarios judiciales.

Así mismo, respecto a los factores salariales, señaló que al tenor de los dispuesto en la Ley 100 de 1993 los únicos factores que se deben tener en cu enta para efectos de la pensión de Diego Alejandro Méndez Sierra, son los taxa tivos del Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales efectivamente se hayan realizado los aportes, mas no los que orden ó el ju ez a-quo al incluir los factores salariales contemplados en los Decretos 1045 de 1978, 1848 de 1969, 81 de 1976 y 01 de 1984, en virtud de la especialidad de la materia.

Por último, adujo que el juez a-quo desconoció el principio de

1984, en virtud de la especialidad de la materia.

Por último, adujo que el juez a-quo desconoció el principio de congruencia, atribuyéndose facultades extra y ultra petita, toda vez que el accionante a través de su apoderado judicial (e incluso el mismo Juzgado dentro del planteamiento del problema jurídico de la s entencia lo menciona) solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el promedio del último año de servicio, es decir aplicando para la liquidación de la prestación u n IBL distinto al ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , y no los 10 últimos años como lo decretó el Juzgado . De esta manera, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la deman da (ver índice 2 de SAMAI).

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

La parte demandante, a través del memorial visible en el índice 11 de SAMAI, presentó sus alegatos de conclusión señalando que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC , les asiste el derecho a que su pensión especial de vejez por alto riesgo (reconocida en virtud de la Ley 32 de 1986 ) les sea reliquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año dePROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

5 servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salar iales enlistados en el artículo

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

5 servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salar iales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994 . Lo anterior, sostiene el actor , encuentra su fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ejemplo, e n sentencia del 1º de agosto de 201 3, Radicado No. 1100103-15-000-2013-01193-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve ; sentencia del 27 de noviembre de 2018, Radicado No. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández ; y sentencia del 25 de abril de 2019, Radicado No. 11001-03-25-000-2016-00759-00 (3482-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.

De esta manera , solicita que los argumentos arriba expuestos sean acogidos en la presente controversia a fin de revocar la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que la pensión del actor sea reliquidada teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio.

La parte demandada, en escrito visible en el índice 1 2 de SAMAI, presentó sus alegatos de conclusión reiterando en síntesis los argumentos plasmados en su recurso de alzada. Así las cosas, solicitó que se revoque la sentencia inicial y en su lugar se absuelva de toda condena.

La agente del Ministerio Público, mediante concepto visible en el

en su recurso de alzada. Así las cosas, solicitó que se revoque la sentencia inicial y en su lugar se absuelva de toda condena.

La agente del Ministerio Público, mediante concepto visible en el índice 13 de SAMAI, indicó que si bien el demandante i ngresó al INPEC en 1990, esto es, antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003 (26 de julio), y para esa fecha tenía más de 500 semanas de cotización (más de 12 años), no es menos cierto que no acreditó ninguno de los requisitos establecidos en el artícul o 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1º de abril de 1994 no tenía más de 40 años (nació en 1968) ni tampoco más de 15 años de servicio, pues para esa fecha solo había laborado 3 años, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2090 de

2003. Por esta razón, considera que el accionante no es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 y , por ende, se debe revocar la sentencia apelada, en tanto desconoció lo manifestado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 22 de octubre de 2020, Radicado No.

88001-23-33-000-2014-00006-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso, la normatividad que

las siguientes:

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tal como se reclama en la demanda o, su defecto , en una cuantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados y cotizados en los últimos 10 años de servicio, tal como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de alzada.PROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

6 Cuestión previa

Antes de resolv er el problema juríd ico arri ba planteado, la Sala advierte que la entidad demandada, en su recurso de apelación, alega que el juez aquo desconoció el principio de congruencia, atribuyéndose facultades extra y ultra petita, toda vez que el accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con base en los factores salariales devengados en el último año de servicio y no con los últimos 10 años de servicios, tal como efecto lo ordenó el juez de primera instancia. En este punto de la apelación, contra rio a lo manifestado por la entidad demandada, se considera que la sentencia impugnada es congruente con los

los últimos 10 años de servicios, tal como efecto lo ordenó el juez de primera instancia. En este punto de la apelación, contra rio a lo manifestado por la entidad demandada, se considera que la sentencia impugnada es congruente con los hechos y las pretensiones de la demanda, pues precisamente el objeto del litigio gira en torno al IBL aplicable actor (bien sea con los factores d el último año de servicio o los últimos 10 años de serv icios), lo cual fue deci dido en la sentencia inicial.

Normativa y caso en concreto

1.- Así las cosas, a fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, t raer a colación la normativa que resulta aplicable al sub examine. En efecto, se tiene que antes de la entrada e n vigor del Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 1, los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, dadas las características de su labor, contaban con un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 , «por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia» , que en su artículo 1º estableció su campo de aplicación de la siguiente manera:

«Artículo 1°. - Materias que regulan la presente Ley. La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional» (Negrillas fuera del texto original)

A su vez, el artículo 96 de la Ley ibidem, dispuso:

«Articulo 96.- pensión de jubilación. Los miembros del cuerpo de custodia y

de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional» (Negrillas fuera del texto original)

A su vez, el artículo 96 de la Ley ibidem, dispuso:

«Articulo 96.- pensión de jubilación. Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.».

Se sigue de lo anterior que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional gozaban del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, pues , la Ley 33 de 1985, en su artículo 1º 2, excluyó del régimen general a tales empleados.

1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se l e pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.PROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

7 Posteriormente, a través del Decreto 407 de 1994, «Por el cual se establece el régimen de person al del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario» , en el

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

7 Posteriormente, a través del Decreto 407 de 1994, «Por el cual se establece el régimen de person al del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario» , en el artículo 1683, se estableció que los miembros del Cu erpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, al 21 de febrero de 1994, se encontraren prestando sus servicios en el INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión especial de jubilación contenida en el citado artículo 96 de la Ley 32 de 1986. No obstante, respecto al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se vincule con posterioridad a su vigencia, es decir, al 21 de febrero de 1994, señaló q ue lo s mismos tendrán derecho a la pensión de vejez que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las activ idades de alto riesgo.

Este artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado a su vez por el Decreto Ley 2090 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.262 el 28 de julio de 2003, el cual, en su artículo 2º, numeral 7º, definió como actividad de al to riesgo la ejercida por el personal del INPEC que hace parte del cuerpo de custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su parágrafo 5º, señaló:

«Parágrafo transitorio 5o. D e conformidad con lo dispuesto por el

Acto Legislativo 01 de 2005, en su parágrafo 5º, señaló:

«Parágrafo transitorio 5o. D e conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo . A q uienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los r iesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubiert o las cotizaciones correspondientes» (Negrillas para denotar).

Del parágrafo arriba transcrito se desprende que lo s miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresaron a laborar antes de la entrada en vigencia del Decreto ley 2090 de 2003, es decir, al 28 de julio de 2003, tendrán derecho al régimen contemplado en la Ley 32 de 1986.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados ofici ales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (Negrilla Fuera del Texto).

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento

especial de pensiones (Negrilla Fuera del Texto).

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía gener al, establezca el Gobierno (…). (Negrillas para denotar)

3 ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los t érminos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los tér minos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. PARAGRAFO 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.PROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

8

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

8 2.- Así pues, se da cuenta la Sala que, según la certificación laboral visible en el índice 2 de SAMAI, Diego Alejandro Méndez Sierra ingresó a laborar en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a partir del 6 de abril de 1990, razón por la cual se concluye que al actor le es aplicable el régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986.

Ahora bien, comoquiera que el régimen pensional especial aplicable al actor no estableció la forma en que se debía reliquidar la pensión de jubilación, pues no se avizora norma alguna que así lo señale, esta colegiatura, en virtud del artículo 1144 de la Ley 32 de 198 6, en concordancia con el artículo 184 5 del Decreto 407 de 1994, suplirá tal vacío con las normas vigentes para los e mpleados públicos nacionales. En este orden de ideas, la Ley 4ª de 1966, dispuso:

«Artículo 4°. - A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Públic o, se liquidarán y pagarán t omando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicio s.» -Negrillas fuera del texto original-.

Atendiendo que el precitado canon tampoco contempló los emolumentos a tene r en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de

obtenido en el último año de servicio s.» -Negrillas fuera del texto original-.

Atendiendo que el precitado canon tampoco contempló los emolumentos a tene r en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, es necesario remitirse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma de alcance general que señala los factores salariales del personal de las entidades de la administración pública d el orden nacional, como lo e s el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Para una mayor claridad, se procede a trascribir el mentado artículo 45, así:

«ARTÍCULO 45. D e los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciba n los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento och enta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;

4 Artículo 114 . Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los

legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;

4 Artículo 114 . Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vig entes para los empleados públicos nacionales. 5 Artículo 184. Normas Subsidiarias. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.PROCESO No.: 11001-33-42-054-2019-00007-01.

DEMANDANTE: Diego Alejandro Méndez Sierra.

DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensional.

9 k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declar atoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.».

De acuerdo con la normatividad antes en cita, es dable concluir que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en l a Ley 32 de 1986, por lo cual dicha pensión debe ser liquidada con el 75% de lo devengado en el último año de servicio y los factores s alariales enlistados en el a rtículo 45 del Decreto 104