TA CUN - 11001-33-42-054-2019-00049-01-(22-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculado: Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA – Alcance / INDEXACIÓ N – No es proced ente respecto de la sanción moratoria, en consideración de que no se trata de una acr eencia laboral sino de una penalidad por el no acata miento taxativo de los términos previstos en las normas que regulan el reconocimiento y pago de cesantías.

Problema jurídico: ¿Resolver si la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías es susceptible o no de indexación?

Tesis: “(…) De acuerdo con el rec uento le gal y ju risprudencial efect uado en el presente proveído y los argumentos consignados en el recurso de apelación, la Sala considera que debe rev ocarse parcialmente la se ntencia de prime ra inst ancia conforme a lo siguiente: (…) Respecto de la indexación de la sanción moratoria, la Sala reconoce la vinculatoriedad de las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucio nal, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 (…) y 102 (…) del CPACA. (…) Así, de acuerdo con el criterio unificado del H. Consejo de Esta do c itado e n precedencia, y que la Sa la acoge en su integridad en obs ervancia del deber de consideración del prece dente judicial p or parte de los operadore s judiciales, en garant ía del derecho fundamental a la igualdad, de los p rincipios de le galidad, b uena fe, confian za legítima y seguridad

parte de los operadore s judiciales, en garant ía del derecho fundamental a la igualdad, de los p rincipios de le galidad, b uena fe, confian za legítima y seguridad jurídica, en pro de la coherencia y armonía del sistema jurídico, la sanción por mora que se gener e por e l no pago opor tuno de las cesa ntías no es sus ceptible de indexación. (…) En efect o, el Órgano de Cierre de la Ju risdicción Contencioso Administrativa efectuó un amplio análisis de la sanción moratoria p or el no pago oportuno de las cesantías, y dad a su n aturaleza sancionatoria y no constitutiva de un derecho lab oral, su finalidad coercitiva para el empleador y no retributiva para el trabajador, y su cuantía, que exce de lo que correspondería a la actualizaci ón de las ce santías, l legó a la conclusión de que es impr ocedente indexar ta l emolumento. (…) Así las cosas, la indexación no es proced ente respecto de la sanción moratoria, en consideración de que no se trata de una acr eencia laboral sino de una penalidad por el no acata miento taxativo de los términos previstos en las normas que regulan el reconocimiento y pago de cesantías. (…) Corolario de lo anterior, la Sala modificará el NUMERAL QUINTO del fallo censurado, que ordenó dar cumplimiento a la sentencia “dentro de los términ os previstos en los artí culos 187, 192 y 195 del Có digo de Procedimiento Administr ativo y de lo Co ntencioso Administrativo”, en el sentido de dispone r que no procede la indexación de la

dar cumplimiento a la sentencia “dentro de los términ os previstos en los artí culos 187, 192 y 195 del Có digo de Procedimiento Administr ativo y de lo Co ntencioso Administrativo”, en el sentido de dispone r que no procede la indexación de la sanción moratoria. (…) De ac uerdo con lo dispuesto en e l artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°11 como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además no se a creditó que la parte demandada haya obse rvado una conducta temeraria ni desplegado maniobra s dilatorias12, n o hay lu gar a con denar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C816 de 2011 ; C-634 de 2011; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Dr .

William Hernán dez G ómez, 6800123-33-000-2016-00406-01 (17 28-2018), 26 de agosto de 2019; Sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01; 2 de octubre de 2019, Sección Segund a – Subsección B, C.P. Dr. C ésar Palomino Cortés, Exp. No. 50001-23-33-000-201400119-01(3432-16).

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Decreto 2831 de 2005;

00119-01(3432-16).

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006

(Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; L ey 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-054-2019-00049-01

Demandante: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Cuatro ( 54) Administrativo del Circuito Judicial de

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Cuatro ( 54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG, con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías que presentó el 15 de septiembre de 2017 ante dicha entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada a que le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

1 Fls 1 al 16.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Pidió que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Pidió que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se realice el pago de la sanción moratoria, y que se condene en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que solicitó al FOMAG el 5 de agosto de 2016 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 17 de noviembre de ese año.

Señaló que por medio de la Resolución No. 0402 del 4 de febrero de 2017 le fue reconocida la prestación reclamada y que el pago de la prestación se realizó el 24 de abril de 2017. Así las cosas, transcurrieron 1 56 días de mora, contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Aseveró que el 15 de septiembre de 2017 presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°. • Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa , indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que, de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo

Precisó que, de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG 2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda indicando que no se configuró el acto ficto q ue la parte actora pretende hacer ver en la demanda, toda vez que mediante el oficio No. S2017-151099 del 19 de septiembre de 2017 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) respondió la petición que instauró.

Dijo que el procedimiento administrativo especial de reconocimiento de las prestaciones sociales y económicas a cargo del FOMAG está previsto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, normas que establecieron términos específicos para el tema de cesantías de los docentes oficiales que implica la participación de las Secretarías de Educación y de la FIDUCIARIA LA PREVISORA (en adelante FIDUPREVISORA) como administradora des los recursos del referido fondo.

Expuso que la SED tiene la función de expedir los actos administrativos que

y de la FIDUCIARIA LA PREVISORA (en adelante FIDUPREVISORA) como administradora des los recursos del referido fondo.

Expuso que la SED tiene la función de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías de sus docentes, atendiendo el turno de radicación de las solicitudes de pago y la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin, por lo que dicho pago no es inmediato en atención al principio constitucional de legalidad del gasto público.

Afirmó que la SED reconoció la prestación de la docente atendiendo el turno de radicación y la disponibilidad presupuestal para el efecto, respetando así el derecho de igualdad que gozan todos los educadores estatales afiliados al FOMAG.

2 Fls 43 al 48.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Aseveró acogerse al principio de legalidad del presupuesto y, por ende, no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional, mediante la SU 336 del 18 de mayo de 2017.

Hizo referencia a sendas normas y sentencias del H. Consejo de Estado relacionadas con la condena en costas para indicar que la misma no es objetiva, “sino que es deber del Juez atender al principio de buena fe del que goza (…) respecto a sus actuaciones procesales como se evidenc ia en el expediente”:

relacionadas con la condena en costas para indicar que la misma no es objetiva, “sino que es deber del Juez atender al principio de buena fe del que goza (…) respecto a sus actuaciones procesales como se evidenc ia en el expediente”:

Propuso las excepciones de “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR NO DEMANDAR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESOLVIÓ SU SITUACION JURÍDICA PARTICULAR” e “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DE

LITISCONSORTE NECESARIO”.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Cuatro ( 54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto censurado y, como consecuencia, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG a pagar “el valor de 156 días del último salario básico devengado debidamente certificado y comprendidos entre el 18 de noviembre de 2016 y el 23 de abril de 2017, por la mora en el pago de la cesantía definitiva reconocida ” a la docente.

Ordenó a la entidad accionada realizar las acciones pertinentes para que la FIDUPREVISORA efectúe el pago objeto de la condena, y que dé cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en

al fallo en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales, al considerar que la parte accionada no tuvo conductas dilatorias o de mala fe dentro de las actuaciones que realizó, por el contrario, estuvieron racionalmente fundamentadas en estudios eminentemente jurídicos.

3 Fls 67 al 71.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Para llegar a estas conclusiones, realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema de la sanción moratoria.

Aseveró que a través de los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 se estableció que las entidades pagadoras de las cesantías de los empleados públicos tienen un término de 15 días hábiles, contados a partir desde el momento en que se radica la respectiva petición, para expedir el acto administrativo de reconocimiento, y posterior a ello, tienen 45 días hábiles para hacer el pago efectivo de la prestación.

Dijo que “es indiscutible que una vez quede en firme el acto de reconocimiento de la cesantía (5 días) según el C.C.A, y (10 días) con el C.P.A.C.A, la entidad

Dijo que “es indiscutible que una vez quede en firme el acto de reconocimiento de la cesantía (5 días) según el C.C.A, y (10 días) con el C.P.A.C.A, la entidad en el plazo de cuarenta y cinco (45) días debe hacer efectivo su pago y de no hacerlo, empieza a contarse la indemnización moratoria”.

Señaló que acoge la posición que sentó el H. Consejo de Estado a través de la sentencia SU-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, referente a que para el reconocimiento de la sanción moratoria se debe tener en cuenta no solo el tiempo transcurrido entre la firmeza del acto administrativo que reconoce la cesantía, sino la demora entre la presentación de la solicitud y la expedición de dicho acto.

Manifestó que a efectos de liquidar la sanción moratoria la accionada debe tener en cuenta únicamente la asignación básica que devengó la docente, “pues de otra manera se haría una extensión inaceptable tal y como lo señalo el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2008, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve dentro del expediente con número de radicado 0730-2007”.

Mencionó que la demandante solicitó ante la accionada el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, a través de la petición del 5 de agosto de 2016, la cual fue atendida favorablemente por medio de la Resolución No. 0402 del 3 de febrero de 2017, y dejadas a su disposición el 24 de abril de 2017.

Resaltó que teniendo en cuenta que dicha petición se presentó el 5 de agosto

del 3 de febrero de 2017, y dejadas a su disposición el 24 de abril de 2017.

Resaltó que teniendo en cuenta que dicha petición se presentó el 5 de agosto de 2016, la entidad tenía 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo respectivo, esto es, a más tardar el 29 de agosto de 2016, quedando en firme el 12 de septiembre de ese año, fecha a partir de la cual tenía 45 días hábiles para efectuar el pago correspondiente, es decir, hasta el 17 de noviembre de 2016.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Corolario de lo anterior, concluyó que la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante, razón por la cual consideró procedente acceder a la sanción moratoria pretendida en la demanda.

Afirmó que no se encuentran prescritas las sumas que ordena a título de sanción moratoria, toda vez que no transcurrieron más de 3 años entre el pago efectivo de la cesantía y la presentación de la petición que dio origen al medio de control de la referencia, de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Recalcó que no ordena la indexación de la sanción moratoria que impuso en el fallo censurado teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, expuesta en párrafo anteriores. Sin embargo, reconoció el ajuste previsto en el artículo 187 del CPACA, desde el

el fallo censurado teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, expuesta en párrafo anteriores. Sin embargo, reconoció el ajuste previsto en el artículo 187 del CPACA, desde el momento en que cesó la mora, es decir, desde el 24 de abril de 2017, hasta la ejecutoria de la sentencia.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG4 la apeló parcialmente y solicitó se revoque la condena a efectuar la indexación de la sanción moratoria.

Indicó que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-15), sentó jurisprudencia sobre la improcedencia de la indexación sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Señaló que en la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Dr. William Hernández Gómez, radicado 68001233300020160040601, se pretendió “realizar una aclaración interpretativa” en el sentido de que cuando termina la causación de la mora se consolida una suma total, la cual es objeto de indexación. Sobre dicha tesis, consideró que la indexación de la sanción moratoria “no es viable ya que no constituye precedente, pues no hace parte de la ratio decidendi de la sentencia y sobrepasa los límites de la sentencia de

indexación. Sobre dicha tesis, consideró que la indexación de la sanción moratoria “no es viable ya que no constituye precedente, pues no hace parte de la ratio decidendi de la sentencia y sobrepasa los límites de la sentencia de unificación que en su momento se pretendió para este tipo de temas”.

4 Fls 73 al 75.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Agregó que dicha interpretación afecta la sostenibilidad financiera del Estado y genera un detrimento patrimonial, pues no depende exclusivamente de la Administración, sino del agotamiento del trámite administrativo y judicial, esto es, “del proceder tanto del demandante como de la administración de justicia”.

Trajo a colación el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-816 de ese año, proferida por la H. Corte Constitucional, relacionada con la obligatoriedad del precedente.

Hizo referencia a la sentencia T-773 del 2008, proferida por la H. Corte Constitucional, y al artículo 381 de la Ley 1564 de 2012, sobre el principio de congruencia, para indicar que el mismo le impone al Juez un límite a su poder discrecional que implica que sus decisiones guarden concordancia y coherencia con los hechos de la demanda y las pretensiones.

Dijo que en las pretensiones de la demanda no se solicitó ningún reajuste monetario, por lo que se evidencia una clara contradicción al referido principio al A quo confundir, a través del proveído censurado, la actualización

Dijo que en las pretensiones de la demanda no se solicitó ningún reajuste monetario, por lo que se evidencia una clara contradicción al referido principio al A quo confundir, a través del proveído censurado, la actualización monetaria prevista en el artículo 187 del CPACA con la indexación monetaria, “que demás está decir, no procede sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo” (sic).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG 5 manifestó que el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, estableció que resulta improcedente indexar la sanción moratoria, toda vez que no es un derecho laboral sino una penalidad de carácter económico que castiga la negligencia del empleador en reconocer, liquidar y pagar a tiempo las cesantías.

Dijo que en dicho proveído se expuso también que tampoco es procedente ordenar el ajuste al valor presente sobre la sanción moratoria, toda vez que se trata de sumas que no tienen como fin compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo.

5 Fl 89.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Por último, solicitó que, de existir condena en su contra, se analice los aspectos que anteriormente expuso a efectos de ser exonerada de costas, de

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

Por último, solicitó que, de existir condena en su contra, se analice los aspectos que anteriormente expuso a efectos de ser exonerada de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió e l recurso de apelación7 presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora guardó silencio al respecto, la entidad recurrente presentó alegatos en los términos expuestos, y el Ministerio Público omitió rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si la indemnización moratoria por pago tardío de las

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías es susceptible o no de indexación.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo referente a la orden de efectuar la indexación de la sanción moratoria, conforme al precedente jurisprudencial proferido por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015).

6 Fl 83. 7 Fls 85 y 86.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

7.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Sobre la indexación de la mora por el pago tardío de la cesantía de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), expuso lo siguiente:

mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), expuso lo siguiente:

175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.

(…)

182. (…) [E]s preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su

posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…)

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor

correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara10

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-054-2019-00049-01

DEMANDANTE: MARTHA PATRICIA ROMERO MOYANO Sentencia de segunda Instancia

su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimi ento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finali