TA CUN - 11001-33-42-054-2019-00116-01-(19-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA P OR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – El 13 de noviembre de 201 4, la actora ex igió el reconocimiento y pago de una cesa ntía parcial, con de stino a compre de vivienda que le corresponde por los servicios prestados como docen te, mediante Resolución 0663 de 10 de marzo de 2015, la Secretaría de Educación de Soach a, reconoció y pagó la cesan tía parcial / SE CO NFIGURÓ EL FENÓMENO PRESCRIPTIVO – La entidad demandada contaba hasta el 26 de febrero de 2015, para hacer el pago, a partir del día siguiente 27 de febrero de 2015 empezaba a contarse el término de la prescripción 3 años, el cual vencía el 27 de febrero de 2018, fecha límite para elevar la reclamación, la señora (…) presentó la solicit ud de sanción mor atoria hasta el 24 de mayo de 2018, cuando ya habían transcurrido más de los 3 años exigidos por la ley.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste razón jurídica o no a la ent idad demandada, en que se debe declarar la excepción de prescripción extintiva y como consecuencia dar por terminado el proceso?

Tesis: “(…) Estudiado el expediente se t iene que a trav és de soli citud radicad a 2014-CES-043485 de fec ha 13 de noviembre de 201 4, la actora ex igió el reconocimiento y pago de una cesa ntía parcial, con de stino a compre de vivienda

2014-CES-043485 de fec ha 13 de noviembre de 201 4, la actora ex igió el reconocimiento y pago de una cesa ntía parcial, con de stino a compre de vivienda que le corresponde por los servicios prestados como docente, mediante Resolución 0663 de 10 de marzo de 2015, la Secr etaría de Educación de Soacha, reconoció y pagó la cesantía parcial visto a f olio 17 y 18 del expe diente. (…) El 24 de mayo de 2018 s olicitó «se ordene el reconocimiento y pa go de la SANCI ÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 eq uivalente a un (1) día de salar io por ca da día de r etardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes de hab er radicado la solicit ud de la cesantía parcial y/o definit iva, ante esta e ntidad y hast a que se hizo efectivo el pago de la misma» (fs. 20 y 21), por la no contestación de dicho requerimiento pretende se declaré el acto ficto o presunto negativo. (…) Ahora bien, el objeto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la part e demandada, se basa en que se debe declarar de la excepción de prescr ipción en la sanción mora s olicitada por la parte demandant e, al respecto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción m oratoria es prescriptible y se a plica el término previsto en el ar tículo 151 del Código de Procedimient o Laboral, en el presente asunto se c oligen est os aspecto s: (…) a) El 13 de noviembre de 2014 se realizó la petición (…) b) Los 70 días de plazo que tenía la

Laboral, en el presente asunto se c oligen est os aspecto s: (…) a) El 13 de noviembre de 2014 se realizó la petición (…) b) Los 70 días de plazo que tenía la entidad para contestar (toda vez que es en vigencia del CPACA) se vencieron el 26 de febrero de 2015, es decir, q ue a p artir del día siguiente tenía 3 añ os la demandante para reclamar, plazo q ue vencía el 27 de febrero de 2018. (…) c) La petición de la sanción mora se presentó hasta el 24 de mayo de 2018. (…) En efecto, se tiene que la entidad demandada contaba hasta el 26 de febrero de 2015, para hacer el pag o, razón por la cua l, a p artir del día siguient e 27 de febrero de 2015 empezaba a contar se el término de la prescripción (3 año s) el cual vencía el 27 de febrero de 201 8, fec ha lim ite para elevar la rec lamación, no obstant e, la señora (…) presentó la solicit ud de sanción mor atoria hasta el 24 de mayo de 2018, cuando ya habían transcurrido más de los 3 años exigidos por la ley. (…) En este punto, se resalta que, aunque la demandante elevó s olicitud de con ciliación prejudicial, la mi sma no interr umpe el término de prescr ipción, toda vez que se realizó el 31 de octubre de 201 8, cuando ya habían transcurrido los 3 años de la prescripción. (…) En conclusión: Sí se co nfiguró el fen ómeno prescri ptivo respecto al derech o al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la

prescripción. (…) En conclusión: Sí se co nfiguró el fen ómeno prescri ptivo respecto al derech o al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante. (…) Con fundamento e n los argumentos expuestos, esta Sa la de Subsección habrá de revocar la sentencia de 12 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administr ativo d el Circuito de Bogotá, que accedió a las pretension es de la demanda y en su lugar se niegan las pretensionesde la demanda por haberse co nfigurado el fenómeno de la prescripción e xtintiva. (…) Condena en costas. Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: (…) «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispond rá sobre la condena en co stas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso». (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el siguiente inciso al ar tículo 188 de la Ley 1437 de 2011: (…) «… En todo caso, la sentencia dispo ndrá sob re la co ndena en co stas cu ando se e stablezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal…». (…) De las normas transcrita s se ad vierte, que no se impo ne al funcionario judicial la obligación de conden ar en costas, so lo le da la posibil idad de «disponer», esto

normas transcrita s se ad vierte, que no se impo ne al funcionario judicial la obligación de conden ar en costas, so lo le da la posibil idad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) El Consejo de Estado, sobre el tema de la condena en costas se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 201 5 (…) así: (…) «[…] Como se advierte, la citada norma no im pone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de "disponer ”, esto e s, no impone la condena de m anera automática frente a aquel que resulte v encido en el li tigio, pues d ebe entenderse que tal con dena es el resu ltado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la exist encia de p ruebas en el proce so sobre la c ausación de gastos y costas e n el curso de la a ctuación, en donde el juez pondera ndo tales circunstancias, debe pronunciarse sust entando su decisión de proce dencia. (…) La anterior interpretación se a justa a lo establecido en el artículo 365 del Código Ge neral del P roceso, el c ual señala que la condena en costas se impone en los procesos y actuaciones posteriores a aq uellos ".en que haya controversia.” y "solo hab rá lugar a co stas cuando en el exped iente aparezca que se causaron y en la medida de su compro bación”. (…) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencionada conde na se debe imponer siempre y cuand o s e

se causaron y en la medida de su compro bación”. (…) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencionada conde na se debe imponer siempre y cuand o s e evidencie que existió por la part e vencida, t emeridad, mala fe, o pruebas contundentes que muestr en la causación de los gastos. Fa ctores que deben se r ponderados por el juez quien decide si hay lugar a conden ar en costas. (…) En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables, por lo que no se condenara en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso A dministrativo, 27 de mar zo de 2007 , doctor Jesús María L emus Bustamante, 2777-2004, d emandante José Bolívar Caicedo Ruíz; Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Segunda, 0800123-31-000-2011-0062801(0528-14) CE-SUJ2No.004 de 25 de agosto de 2016, doctor Luis Rafael Vergara Quintero; Sección Segunda, Subsección A, 15 de febrero de 20418, 27001-23-33000-2013-00188-01(0810-1 4), doctor William Hernández Gómez; 12 de julio de 2018, 2015-0012001 (interno 2181-1 6); Subsección B, 6 de diciembre de 2018,

73001-23-33-000-2014-00650-01, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Secci ón Segunda, 190012333000 2012 00725 01 (14 22 - 2014), demandante: Sulay González de Castro y Otros, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 50 de 1990; CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.

.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN «B»

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Expediente : 11001334205420190011601

Demandante : Jenny Andrea Silva Galvis Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magi sterio y Fiduprevisora S.A., (folios 84 a 88), contra la sentencia dictada en audiencia d e fecha 12 de

Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magi sterio y Fiduprevisora S.A., (folios 84 a 88), contra la sentencia dictada en audiencia d e fecha 12 de marzo de 20 20, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro ( 44) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, mediante la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (Folios 1 a 13) La señora Jenny Andrea Silva Galvis, a través de apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, a fin de que se declare (i) la existencia del acto ficto o presunto configurado el 24 de agosto de 2018, frente a la petición radicada el 24 de mayo de 2018, con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de cesantías, (ii) la nu lidad del acto ficto o presunto configurado el día 24 de agosto de 2018, frente a la petición presentada el 24 de mayo de 2018, que negó el derecho a pagar la sanción por mora, (iii) declarar que la demandante tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la sanción por moraExpediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis

demandante tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la sanción por moraExpediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, (iv) ordenar al dem andado a que se le reconozca y pague la sanción mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a la demandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días después de haber radicado la solicitud de cesantía hasta cuando se hizo efectivo el pago. (v) dar cumplimiento al fallo en los términos del artícul o 192 del CPACA, (vi) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción mora reconocida en esta sentencia, y, (vi) condenar en costas al demandado de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA y el CGP.

Fundamentos fácticos. La parte demandante señaló como soporte del presente medio de control los siguientes hechos:

Solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 13 de noviembre de 2014 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

de control los siguientes hechos:

Solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 13 de noviembre de 2014 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Recibió respuesta a la petición, por medio de la Resolución 0663 de 10 de marzo de 2015 expedida por la Secretaría de Educación de Soacha.

Manifestó que el pago de las cesantías fueron solicitadas el 13 de noviembre de 2014, siendo el plazo para cancelarlas hasta el día 26 de febrero de 2015, pero las cesantías fueron canceladas el día 2 de julio de 2015, por intermedio de entidad bancaria, por lo que trascurrieron 126 días de mora en el pago de las cesantías reconocidas, a pa rtir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelarlas.

Finalizó el relato fáctico, indicando que el día 24 de mayo de 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y dicha petición, fue resuelta negativamen te en forma ficta.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte actora citó comoExpediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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normas violadas por el acto demandado la L ey 91 de 1989, Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 y demás normas concordantes.

Resaltó que « el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de

de 2006 y demás normas concordantes.

Resaltó que « el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años […]. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante se reguló la situación particular del pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos...».

Dijo que la intensión del legislador fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Contestación de la demanda. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, contestó la demanda dentro del término de traslado concedido, donde se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda manifestando que aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expiden por las secretarias de educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a un turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público, por lo que implica que la disponibilidad presupuestal exista previamente a la realización del gasto.

Manifestó que se debe decretar probada la excepción de prescripción, comoquiera que el término para el pago oportuno de sus cesantías vencían el 26 de febrero de 2015, por lo tanto al día siguiente se hizo exigible su derecho a acudir ante la administración para solicitar

término para el pago oportuno de sus cesantías vencían el 26 de febrero de 2015, por lo tanto al día siguiente se hizo exigible su derecho a acudir ante la administración para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que tenía hasta el 27 de febrero de 2018 para solicitar el reconocimiento de la misma, pero la petición o solicitud de la sanción moratoria fue presentada el 24 de mayo de 2018, cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá,Expediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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mediante sentencia dictada en audiencia del 12 de marzo de 20 20 (fs. 76 a 83), en la que manifestó que la entidad demandada incurrió en un pago tardado de las cesantías, contado a partir del día de la solicitud, por lo que existió una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, por el períod o comprendido entre el 27 de febrero de 2015 al 1º de julio de 2015, en los términos de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Frente a la procedencia de la indexación, dijo que con base en la nueva postura jurisprudencial, al cumplimiento de esta providencia se deberán ajustar los valores totales generales conforme al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, desde la fecha en

Frente a la procedencia de la indexación, dijo que con base en la nueva postura jurisprudencial, al cumplimiento de esta providencia se deberán ajustar los valores totales generales conforme al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, desde la fecha en que cesó la mora, es decir, 2 de julio de 2015 y 23 de junio de 2017, hasta la ejecutoria de las sentencias, en atención a que si bien es cierto la sanción como tal no debe indexarse mientras se causa el pago, la condena si, por lo tanto el ajuste se debe hacer sobre una cantidad liquida de dinero, como en el presenta caso.

Respecto de la excepción de prescripción, fue resuelta en el fondo del asunto, donde señalo que no se encuentran prescritas las sumas ordenadas a título de sanción moratoria, pues no transcurrieron más de 3 años entre el pago efectivo de las cesantías par ciales (2 de julio de 2015) y la presentación de la solicitud la cual fue el 24 de m ayo de 2018, a la luz del artículo 151 del Código de Procedimiento laboral, por lo tanto no se decretó la excepción de prescripción.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada, interpuso y sustentó recurso de apelaci ón mediante memorial visible a folios 84 a 88, en el que solicitó lo siguiente:

«[…] Es fundamental tener en cuenta el fenómeno de la prescripción, indicando que la misma consiste en la formalización de una situación de hecho por el paso del tiempo, lo que produce la adquisición o la extinción de la obligación. Se tiene que el convocante solicitó el 13 de noviembre de 2014 ante la Secretaría de

consiste en la formalización de una situación de hecho por el paso del tiempo, lo que produce la adquisición o la extinción de la obligación. Se tiene que el convocante solicitó el 13 de noviembre de 2014 ante la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, dicha entidad gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo […] si elExpediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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término para el pago oportuno der las cesantías vencía el 26 de febrero de 2015, a partir del día siguiente se hizo exigible su derecho a acudir ante la administración a solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que desde esa fecha empezó a correr el término de la prescripción trienal que afecta a este tipo de sanción, tal como lo establecio el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2015. […] Con fundamento en lo expuesto, se entiende que la parte actora tenía hasta el 27 de febrero de 2018 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en consecuencia al momento de interponer la solicitud 24 de mayo de 2018, ya había operado la prescripción extintiva. […] Con fundamento en lo expuesto en líneas anteriores, solicito respetuosamente se REVOQUE el acápite condenatorio frente a la indexación de la sanción moratoria del fallo apelado, toda vez que el mismo es contrario a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018».

REVOQUE el acápite condenatorio frente a la indexación de la sanción moratoria del fallo apelado, toda vez que el mismo es contrario a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018».

IV.TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido en audiencia de 25 de agosto de 2020 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de abril de 2021, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Públi co, por medio de auto de 21 de junio de 2021, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el apoderado de la demandante, quien reitero lo expuesto en la presentación de la demanda.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis

queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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Problema jurídico . Se contrae en determinar si le asiste razón jurídica o no a la entidad demandada, en que se debe declarar la excepción de prescripción ext intiva y como consecuencia dar por terminado el proceso.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocara la decisión de la juez de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que la entidad demandada contaba hasta el 26 de febrero de 2015, para hacer el pago, razón por la cual, a partir del día siguiente 27 de febrero de 2015 empezaba a contarse el término de la prescripción (3 años) el cual vencía el 27 de febrero de 2018, fecha límite para ele var la reclamación, no obstante, la señora Jenny Andrea Silva Galvis presentó la solicitud de sanción moratoria hasta el 24 de mayo de 2018, cuando ya habían transcurrido más de los 3 años exigidos por la ley. Configurándose así el fenómeno de la prescripción.

Para resolver el problema jurídico, este cuerpo colegiado pasa a estudiar los siguientes temas, así: i) de la sanción moratoria; ii) frente a la prescripción de la sanción moratoria y iii) caso concreto.

Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la

caso concreto.

Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

1. Sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. - Mediante la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4.º señaló:

« […] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incomp leta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguiente s al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.Expediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]»

Prestaciones Sociales del Magisterio.

7

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]»

En concordancia con la norma anterior, el artículo 5.° de la mencionada ley, regul ó la sanción moratoria:

« […] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firm e el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo ha sta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora e n el pago se produjo por culpa imputable a este […]»

De la normativa transcrita se advierte que el legislador quiso dar un términ o a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza de l mismo.

estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza de l mismo.

No obstante, si la entidad sobrepasa el término para emitir el acto de reconocimiento, p or culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el tér mino de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prud encial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Esta do2, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: Jesús María Lemus Bustamante, número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz.Expediente: 11001334205420190011601

Demandante: Jenny Andrea Silva Galvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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«[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 2 44 de

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«[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 2 44 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que s e genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cua l el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

[…]

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para con tar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[…]» (Subrayado fuera del texto original)

Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir e