TA CUN - 11001-33-42-054-2019-00181-01-(31-01-2023)

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA – Nación Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Jorge Mario Arce Correa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía

Nacional Expediente: 11-001-33-42-054-2019-00181-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (archivo 20 expediente digital) presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida 27 de mayo de 2021 (archivo 19 expediente digital) por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C. , que negó a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Jorge Mario Arce Correa, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 06107 del 27 de noviembre de 2018 , mediante la cual el Director General de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Entidad demandada, reintegrar al actor al grado y cargo que venía desempeñando o a

disminución de la capacidad psicofísica.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Entidad demandada, reintegrar al actor al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de superior jerarquía, sin solución de continuidad . Igualmente, depreca que se reconozca y pague los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de pagar, con los respectivos incrementos legales desde el retiro hasta el reintegro efectivo, sumas que deberán ser indexadas y actualizadas sin solución de continuidad; se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 2

2. Hechos

Manifiesta que el actor se desempeñó como Patrullero de la Policía Nacional durante 8 años, 3 meses y 7 días. Expone que el 26 de abril de 2013 en desempeño de sus funciones sufrió un accidente de tránsito.

Señala que la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional emitió dictamen de aptitud psicofísica, en el cual se determinó que presenta una incapacidad permanente parcial de origen profesional y pérdida de capacidad laboral del 23.08%, por lo tanto, no es apto para reubicación laboral, decisión ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Relata que el demandante fue reincorporado al servicio en dos (2) ocasiones, momento para el cual el médico tratante recomendó que fuera

por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Relata que el demandante fue reincorporado al servicio en dos (2) ocasiones, momento para el cual el médico tratante recomendó que fuera ubicado en una ciudad cercana a su entorno familiar; recomendación que no fue acogida por la Entidad demandada, toda vez que lo trasladó a la ciudad de Bogotá. Precisa que en dichos periodos des arrolló labores orientadas al archivo de documentos, radica ción de correspondencia e insertar armas blancas en el software , para lo cual previamente realizó un curso de actualización, destacándose por su buen desempeño y sin presentar alteración comportamental.

Menciona que mediante la Resolución No. 06107 del 27 de noviembre de 2018, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al actor, sin tener en cuenta la excusa médica que tenía para esa fecha y el concepto de psiquiatría expedido el 29 de agosto de 2019, en el cual, entre otros aspectos, se precisó que “tras un entrenamiento cognitivo de dos años de evolución se evidencia mejoría s ignificativa en todas las funciones cognitivas superiores”.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 25, 29, 47, 53, y 209 de la Constitución Política; 10 y 59 del Decreto 1796 de 2000 y las Leyes 361 de 1997 y 762 de 2002.

Indica que el acto acusado de nulidad “infringe las normas en que debía fundarse, fue proferido en forma irregular , se fundamentó en falsa motivación y se expidió

1997 y 762 de 2002.

Indica que el acto acusado de nulidad “infringe las normas en que debía fundarse, fue proferido en forma irregular , se fundamentó en falsa motivación y se expidió con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo otorgó”, toda vez que desconoció la situación de debilidad manifiesta en que se encontraba el actorAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 3

debido a la disminución de su capacidad laboral , la cual se ocasionó por actividades propias del servicio; amén, que la Dirección General de la Policía Nacional debió optar por reubicarlo en la Institución, pues pese a la lesión que presentó fue reintegrado al servicio en dos oportunidades, momento para el cual no se tuvo en cuenta las recomendaciones realizadas por el médico tratante respecto a su ubicación en un lugar cercano a su entorno familiar.

Precisa que el acto cuya nulidad depreca en la presente controversia adolece de falsa motivación, por cuanto, la Junta Médico Laboral no realizó un estudio detallado de la historia clínica del actor y no tuvo en cuenta el tiempo que permaneció incapacitado. Además, el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 establece que los exámenes de capacidad psicofísica tienen una validez de tres (3) meses; sin embargo, al momento de emitir el dictamen se tuvo en cuenta exámenes que datan de más de cuatro (4) años, lo que demuestra que no se valoró el estado real de salud del actor, pese a que realizó un proceso de rehabilitación.

4. Contestación de la demanda.

exámenes que datan de más de cuatro (4) años, lo que demuestra que no se valoró el estado real de salud del actor, pese a que realizó un proceso de rehabilitación.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada de la Policía Nacional se opone a las pretensione s de la demanda en los siguientes términos (archivo 3 expediente digital):

Afirma que “en lo concerniente a los retiros por disminución de la capacidad psicofísica de un orgánico, en los cuales media la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la Resolución que expida la Dirección General de la Policía Nacional… constituye un ACTO DE EJECUCIÓN, por cuanto la causal de retiro ampliamente referida, se configura o perfecciona con el dictamen pericial emitidos por las autoridades Médico-Laborales, no quedando otro camino o salida al Director de la Institución, que ejecutar la decisión final de la mencionada autoridad y por consiguiente, retirar al orgánico del servicio activo por haber sido declarado no apto y sin sugerencia de reubicación laboral”.

Sostiene que en el presente caso se debió convocar al Ministerio de Defensa Nacional – Subsecretaría General – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ya que en una eventual condena sería la llamada a responder.

Propone las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “indebida representación, “acto administrativo ajustado a la constitución y a la ley ”, “imposibilidad de condena en costas” y “genérica”.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 4

“imposibilidad de condena en costas” y “genérica”.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 4

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C. , en sentencia de 27 de mayo de 2021 (archivo 19 expediente digital), negó las pretensiones de la demanda.

El a quo, luego de establecer el marco normativo que rige el retiro del servicio por la causal “disminución de la capacidad psicofísica” , indica que la Corte Constitucional en sentencia C - 381 de 2005 se pronunció al respecto considerando que “obedecía a causales objetivas y que no era fruto de la discrecionalidad”, resaltando que una vez “realizada una valoración médica con criterios técnicos, objetivos y especializados, que determinara que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para labores administrativas, de docencia o de instrucción (no es posible reubicarlo), podrá ser retirado de la Policía Nacional”.

Señala que el artículo 7 d el Decreto 1796 de 2000, establece que el concepto de capacidad psicofísica se encuentra vigente durante tres (3) meses y una vez superado dicho término cobra validez el concepto de aptitud “hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una n ueva calificación de la capacidad psicofísica”.

En el caso concreto, el juez de primera instancia precisa que de los medios probatorios obrantes en el plenario se encuentra demostrado que el acto administrativo que retiró al actor del servicio activo se fundamentó en el Acta

capacidad psicofísica”.

En el caso concreto, el juez de primera instancia precisa que de los medios probatorios obrantes en el plenario se encuentra demostrado que el acto administrativo que retiró al actor del servicio activo se fundamentó en el Acta expedida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en la cual se plasmó que el demandante presentaba una incapacidad permanente parcial que no permitía su reubicación laboral, dictamen en el cual se analizaron los conceptos emitidos por psiquiatría, otorrinolaringología y salud ocupacional.

Afirma que la pato logía que presenta el actor comprende una afección psiquiátrica que impide su reubicación, por cuanto, los policiales acceden a armamento y se encuentran sometidos a estrés lo que “podía generar un riesgo para su salud y la seguridad de los compañeros y la sociedad”.

Sostiene que “la Junta Médica Laboral se realizó el 11 de abril de 2018, la revisión por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se efectúo el 1° de octubre de 2018 y la Resolución No. 06107 del 27 de noviembre de 2018, fue notificada el 3 de diciembre de 2018. Esto implica que entre la ejecutoria delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 5

concepto de la capacidad psicofísica y la decisión de retiro no pasaron los tres (3) meses. Por lo que no existe vulneración a lo establecido en el artículo 7 del Decret o 1796 de 2000”.

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concepto de la capacidad psicofísica y la decisión de retiro no pasaron los tres (3) meses. Por lo que no existe vulneración a lo establecido en el artículo 7 del Decret o 1796 de 2000”.

Alude que según la historia clínica el actor permaneció incapacitado con posterioridad al día en que padeció la lesión hasta la fecha de retiro y pese a que fue reincorporado en la Institución en dos (2) oportunidades no era dable su permanencia, ya que los síntomas psiquiátricos se “exacerbaron” y destaca que si bien las declaraciones de los señores Daniel Fernando Correa Suarez y Diana Carolina Morales Echeverry permiten concluir que el actor presenta un comportamiento adecuado, lo cierto es que no desvirtúan el concepto emitido por la Junta Médico Laboral; amén, que según lo consignado en la epicrisis padecía un “trastorno depresivo recurrente”.

Finalmente, indicó que las capacitaciones que el señor Jorge Mario Arce Correa realizó en el SENA y la Dirección de Escuelas de la Policía Nacional no son determinantes para que se proceda a su reubicación laboral, pues la patología que condujo a su retiro del servicio es psiquiátrica y no física, afección que padeció hasta la fecha en que fue desvinculado de la Entidad debido a la incapacidad que presentó.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (archivo 20 expediente digital):

Refiere que el juez de primera instancia omitió dar aplicación a lo dispuesto

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (archivo 20 expediente digital):

Refiere que el juez de primera instancia omitió dar aplicación a lo dispuesto en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000 , en los cuales se define la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades que reúne el policial para permanecer en el servicio activo , toda vez que a los organismos de Sanidad les asiste el deber de prevenir, proteger y rehabilitar a los miembros de la institución. Señala que a través de la sentencia T-729 de 2016, la Corte Constitucional determinó que la Fuerza Pública debe garantizar la estabilidad laboral reforzada de los policías, buscando medidas afirmativas que permitan su reubicación laboral y rehabilitación en el evento que la pérdida de la capacidad laboral sea inferior al 50%, tal como ocurre en el caso del actor.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 6

Aduce que la Junta Médico Laboral erró al emitir el dictamen de la pérdida de capacidad laboral del demandante, toda vez que omitió valorar las pruebas que demuestran la capacidad y recuperación psicofísica del pa trullero; además, pasó por alto que el señor Jorge Mario Arce Correa es técnico en Asistencia de Administración Documental y por el tiempo que permaneció incapacitado por la lesión que sufrió en servicio activo realizó cuatro (4) cursos de formación en el SENA, lo que demuestra que era posible su reubicación en la Entidad.

Asistencia de Administración Documental y por el tiempo que permaneció incapacitado por la lesión que sufrió en servicio activo realizó cuatro (4) cursos de formación en el SENA, lo que demuestra que era posible su reubicación en la Entidad.

Resalta que no se valoró el concepto de psiquiatría expedido el 29 de agosto de 2016, en el cual se evidenció “mejor rendimiento en todas las esferas cognitivas” resaltando que el actor no presenta depresión o alteración funcional y no se puede desconocer que los testigos fueron contundentes en declarar que el actor era una persona con comportamiento normal que deseaba continuar prestando sus servicios en la Policía Nacional . Sostiene que la Entidad reintegró al actor en dos (2) oportunidades; sin embargo, no accedió a la solicitud elevada por el policial respecto al traslado de ciudad, pese a que dicho aspecto fue recomendado por el médico ocupacional, “por ello en ambas reincorporaciones, la médica tratante luego de constatar que no estaban siguiendo sus recomendaciones nuevamente le dio excusa parcial”.

De otro lado, menciona que los exámenes médicos tienen una vigencia de dos (2) meses a partir de la fecha en que son practicados y el concepto es válido por un término de tres (3) meses “y, vencido aquel término, continuará vigente hasta cuando sobrevenga una nueva situación que haga necesaria una nueva calificación de la capacidad psicofísica. Cosa que debía hacerse al no haber alcanzado el 50% de PCL”.

Indica que el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 establece la posibilidad de la revisión del estado de invalidez, de modo que, las entidades de previsión o

el 50% de PCL”.

Indica que el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 establece la posibilidad de la revisión del estado de invalidez, de modo que, las entidades de previsión o seguridad social pueden ratificar o modificar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Corte Constitucional en el entendido que los actos administrativos que reconocen prestaciones económicas como es el caso de las pensiones de invalidez pierden fuerza de ejecutoria en el e vento que disminuya o desaparezca la incapacidad, permitiendo al trabajador que se reintegre a ejercer su labor.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 7

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 3 expediente samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

La Sala encuentra que el problema jurídico se circunscribe a determinar si

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

La Sala encuentra que el problema jurídico se circunscribe a determinar si contrario a lo señalado por la a quo la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció en forma incorrecta la facultad de retirar al actor del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofísica; como quiera que la preparación académica y la patología que presentaba le permitía ser reubicado en la Institución.

Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

La Resolución No. 06107 del 27 de noviembre de 2018, fue expedida con base en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto 1791 de 2000, que consagra las causales de retiro, donde se indicó que el retiro del personal uniformado del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional se produciría entre otras, por: “3. Por disminución de la capacidad psicofísica” (f. 54 archivo 1 expediente digital).

La mencionada causal, se encontraba establecida en el artículo 58 ibídem, norma que dispon ía: “el personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia será retirado del servicio activo.”. En el artículo 59 el Decreto 1791 de 2000, contiene excepciones alAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 8

activo.”. En el artículo 59 el Decreto 1791 de 2000, contiene excepciones alAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 8

retiro por esa causa, así “EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-381 de 12 de abril de 2005 declaró inexequible en su totalidad el mencionado artículo 58 e inexequibles los apartes tachados del artículo 59 y condicionalmente exequible el resto del inciso, en la cual se expuso como motivos los siguientes:

“(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución.

El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la

la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución.

Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables. (...)

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. (…)”

La Sala resalta que la Corte Constitucional es clara en precisar que la norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal de la Policía Nacional que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones

norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal de la Policía Nacional que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares. Bajo este supuesto, sostuvo la Corte que una personaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 9

discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podía ser retirada de la Institución por ese sólo motivo, si se demostraba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.

Así las cosas, estableció la Corte, que solamente después de realizada la valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente; y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

Cabe resaltar además que la Jurisprudencia del Consejo de Estado es pacífica en torno a que aun cuando “el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los hallazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión

que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio1”

Así las cosas, la Policía Nacional pese al concepto del Tribunal Médico Laboral y antes de adoptar la decisión de retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral, debe estudiar si el uniformado puede, o no, ser reubicado para garantizar plenamente sus derechos.

La Corte Constitucional, en sentencia T-413 de 2014, se pronunció sobre la permanencia en la Policial del uniformado que su fre una disminución de la capacidad laboral, en los siguientes términos:

“Ahora bien, el Decreto 1791 de 2000 en su artículo 59 consagra la excepción al retiro por disminución de la capacidad psicofísica, señalando que ‘se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción’2.

1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” sentencia del 26 d e septiembre de 2019, rad. 11001 -03-15-000-2019-03784-00(AC), actor: Aldemar Gómez Medina. 2 Sentencia C-381 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01

Gómez Medina. 2 Sentencia C-381 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 10

Al respecto, esta Corte3 ha expresado que una persona en situación de discapacidad o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la actividad militar solo por ese motivo ‘si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción’ y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico Laboral, ‘con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución’.

Vale la pena resaltar que según la jurisprudencia, esa facultad discrecional está ajustada al ordenamiento superior, pues ‘encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general4». (negrilla fuera de texto)

En el mismo sentido el Consejo de Estado en torno al tema señaló en un caso similar al aquí analizado, que “si bien el numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la

En el mismo sentido el Consejo de Estado en torno al tema señaló en un caso similar al aquí analizado, que “si bien el numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa , esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo (…)”5

El Consejo de Estado ha precisado que la Institución antes de proceder al retiro puede valorar si el uniformado puede ser reubicado, al señalar:

“En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad . Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo”6.

3. Caso concreto.

Manifiesta el apelante que se debió reubicar al actor , toda vez que a los organismos de Sanidad les asiste el deber de prevenir, proteger y rehabilitar a

3 Sentencia T237 de 2010, C. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Sentencia C-179 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

organismos de Sanidad les asiste el deber de prevenir, proteger y rehabilitar a

3 Sentencia T237 de 2010, C. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Sentencia C-179 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 5 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de 1 de diciembre de 2016 Rad. Interno 2122 -13. 6 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de 1 de diciembre de 2016 Rad. Interno 2122 -13.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-054-2019-00181-01 Página. 11

los miembros de la institución; además, la Junta Médica Laboral omitió valorar las pruebas que demuestran la capacidad y recuperación psicofísica del patrullero.

La Sala advierte que la Junta Médica Laboral diagnosticó las afecciones del actor como “antecedentes de trauma craneoencefálico. Trastorno en el control de los impulsos…” (f. 51 archivo 01 expediente digital), con una disminución de la capacidad laboral de “23.08% la lesión fue clasificada cono “ incapacidad permanente parcial - NO APTO. REUBICACIÓN LABORAL NO ”, (parte considerativa Resolución No. 6107 de 2018 f. 53 archivo 01 expediente digital) , conclusión a la que arribó de la valoración realizada al paciente, así:

“Examen mental: paciente con apropiado arreglo personal, alerta, orientado, afecto modulado, eutímico, no ideación suicida, no actividad delirante ni alucinatoria, conserva introspección… Los miembros de la sala de JML consideramos que no es apto no reubicación, con concepto

orientado, afecto modulado, eutímico, no ideación suicida, no actividad delirante ni alucinatoria, conserva introspección