TA CUN - 11001-33-42-054-2019-00395-01-(10-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: DR. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

Demandante: LUZ MARIELA VARGAS ROJAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de reliquidación de cesantías.

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora (Archivo No. 15 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 , por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C. ( Archivo No. 14 del expediente digital ), que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 01 del expediente digital , págs. 1 - 14). La accionante, a través de apoderado judicial, elevó las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FON DO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en el oficio No. S-2019-

“PRIMERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FON DO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en el oficio No. S-201970697 del 08 de abril de 2019, no hizo pronunciamiento de fondo a la petición E-2018-158539 del 18 de octubre de 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción por mora esta blecida en el parágrafoExpediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

2

del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que con esta respuesta no se da alcance a lo peticionado, respecto a la procedencia o no de la mora.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria descrita en el numeral anterior, solicito se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, proferido por el representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio – oficina regional de Bogotá D.C., mediante el cual no resuelve de fondo la solicitud de reconocimiento y pa go de la sanción por mora establecido en el parágrafo del artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de 1995).

TERCERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A., no hizo pronunciamiento de fondo a la petición radicada en esa entidad con el número 20180323069052 del 17 de octubre del 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción

PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A., no hizo pronunciamiento de fondo a la petición radicada en esa entidad con el número 20180323069052 del 17 de octubre del 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria descrita en el numeral anterior, solicito se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, proferido por LA FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A., por la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de1995).

(…)”

Como consecuencia de tal declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y a la Fiduciaria la Previsora S.A., a: (i) reconocer y pagar el valor de la sanción por mora, por el pago tardío de la cesantía parcial establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesant ías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; (ii) condenar a pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la sanción moratoria, de conformidad con el IPC , desde el día siguiente al que se realizó el pago, hasta

cuando se hizo efectivo el pago de la misma; (ii) condenar a pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la sanción moratoria, de conformidad con el IPC , desde el día siguiente al que se realizó el pago, hasta que se haga efectivo el pago de dicha sanción, y se condene en costas.Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

3

HECHOS. Sostiene la actora, que labora como docente oficial, y que d e conformidad con las pruebas allegadas, se tiene que la entidad demandada reconoció la cesantía definitiva mediante Resolución 1409 del 15 de febrero de 2017 (Archivo No. 01 del expediente digital, pág. 19) , por un valor de $170.926.548.

Posteriormente, el 12 de marzo de 2018 , solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reajuste de las cesantías definitivas, la cual fue reconocida mediante la Resolución No. 5360 del 31 de mayo de 2018 (Archivo No. 01 del expediente digital, págs. 19 - 21), y cancelada el 2 de octubre siguiente.

Indicó, que desde la fecha en la que radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía definitiva y hasta la fecha en la que se le hizo efectivo el pago de la misma, se configuró un total de 96 días de mora, por lo que e l 17 y 18 de octubre de 2018 (págs. 32 y 26, respectivamente ), pidió el reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de la cesantía ante la Fiduciaria La

octubre de 2018 (págs. 32 y 26, respectivamente ), pidió el reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de la cesantía ante la Fiduciaria La Previsora S.A., y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente. El FONPREMAG mediante oficio No. S-2019-70697 del 8 de abril de 2019, remitió por competencia dicha petición a la Fiduciaria La Previsora S.A., no obstante lo cual, según la actora, las peticiones no fueron contestadas.

2. CONTESTACIÓN (Archivo No. 5 del expediente digital ). La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adujo que no existe sustento normativo que consagre la obligación de pagar la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o reliquidación de estas , aunado al hecho que la Ley 1071 de 2006, regula lo concerniente a una figura de carácter sancionatorio, por lo que no puede ser aplicable por analogía a situaciones que no estén previstas en la Ley. Además, señaló que el recibo de pago demuestra que se produjo una reprogramación, por lo que la fecha en la que se puso a disposición el dinero fue el 21 de julio de 2018.

Adicionalmente, señaló que se encuentran acreditados los siguientes hechos:Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

4

-Por medio de la Resolución 1409 del 15 de febrero de 2017, le fueron reconocidas sus cesantías definitivas.

4

-Por medio de la Resolución 1409 del 15 de febrero de 2017, le fueron reconocidas sus cesantías definitivas. -El 12 de marzo de 2018, la actora elevó reclamación administrativa ante la Secretaria de Educación, con el propósito de que se ajustara y se tuviera en cuenta en la liquidación de sus cesantías definitivas lo s factores salariales devengados en el año del retiro, tales como sueldo, prima de alimentación prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. -A través de la Resolución 5360 del 31 de mayo de 2018, se ordenó el reajuste de la cesantía definitiva. La accionante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por la liquidación inexacta de sus cesantías al no haberse incluido la totalidad de factores salariales devengados a la fecha del retiro definitivo, lo que implicó la expedición de un acto administrativo que reajustó su prestación social. Indicó, que fue después de 1 año y 27 días de haberse reconocido las cesantías, que la parte demandante solicitó la reliquidación de esta prestación, por lo que el reconocimiento se encontraba en firme.

3. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 14 del expediente digital). El A-quo negó las pretensiones de la demanda, toda vez que revisada la Resolución No. 5360 del 31 de mayo de 2018 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, se puede establecer que la petición 2018 -CES-538617 del 12 de marzo de 2018, está dirigida a solicitar la revisión de las cesantías definitivas que le fueron

puede establecer que la petición 2018 -CES-538617 del 12 de marzo de 2018, está dirigida a solicitar la revisión de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas en la Resolución 1409 del 15 de febrero de 2017, por lo que se le aumentó el valor a $8.838.341. Argumentó, que l a sanción moratoria sólo tiene lugar en el evento en qu e la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas, que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que al reconocimiento de esa diferencia se le pueda aplicar la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006.

III. APELACIÓNExpediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

5

El apoderado de la parte actora (Archivo No. 15 del expediente digital). Presentó recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia impugnada, solicitando que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías se debió realizar bajo los postulados de la buena fe y de la realidad material, en el entendido que el pago debe realizarse dentro de los términos legales, pero en forma correcta, por lo que consideró que el juzgado debió acceder a la sanción moratoria por el pago del faltante de una parte de la prestación.

Además, señaló que conforme a la Ley 1071 de 2006, es posible esta sanción

consideró que el juzgado debió acceder a la sanción moratoria por el pago del faltante de una parte de la prestación.

Además, señaló que conforme a la Ley 1071 de 2006, es posible esta sanción por la cancelación inoportuna y en debida forma de las cesantías parciales, por lo que consideró que si estaba pendiente el reconocimiento y pago de un faltante, esta parte de las cesantías también se debe cancelar dentro de los límites que señala la norma, de lo contrario, se permitiría el pago en un término caprichoso y al arbitrio de la entidad, que podría dar paso al abuso en el reconocimiento inicial de las cesantías definitivas, dándole la potestad a la administración de realizar pagos de las cesantías sin control legal o jurisdiccional, situación que a través de la Ley 1071 de 2006 se procuró corregir, por lo que no reconocer en e l presente caso la sanción moratoria, implicaría una burla a la finalidad buscada por la Ley.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada (Archivo No. 22 de expediente digital), i ndicó, que la petición realizada por la accionante está encaminada a una reliquidación, no obs tante lo cual, en el libelo de la demanda se reclama la sanción moratoria. Teniendo en cuenta lo anterior se rompe con el principio de congruencia.

La parte actora (Archivo No. 23 del expediente digital) reiteró en esencia lo expuesto en el recurso de apelación.Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

principio de congruencia.

La parte actora (Archivo No. 23 del expediente digital) reiteró en esencia lo expuesto en el recurso de apelación.Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

6

El Ministerio Público no presentó concepto, a pesar de haber sido notificado en debida forma (Archivo No. 21 expediente digital).

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento de los problemas jurídicos. Se debe determinar si conforme a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se debe acceder a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de diferencias en la reliquidación de las cesantías.

2. Tesis de la Sala: Se confirmará la sentencia impugnada , que negó las pretensiones de la demanda , teniendo en cuenta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no establecen la obligación de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de la diferencia que resulte de la reliquidación de las cesantías.

3. Normatividad aplicable.

Sea lo primero precisar, que La Ley 1071 de 2006 1, reglamentó “el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (artículo 1º) y precisó, que se aplica a todos los servidores del Estado, sin excepción. Así lo sostuvo el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en Sentencia del 27 de septiembre de 2018, M.P., Dr. William Hernández Gómez. 2 Además, en el

el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en Sentencia del 27 de septiembre de 2018, M.P., Dr. William Hernández Gómez. 2 Además, en el artículo 2º se dispuso, que son destinatarios de la ley, “ los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

1 “Por medio de la cual se adiciona y se modifica la Ley 244 de 1995 , se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 2 “…En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías, ni sanciones como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto és tas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio.”Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

7

La citada ley estableció en sus artículos 4º y 5º el término con el cual cuenta la entidad para reconocer las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de la siguiente manera:

7

La citada ley estableció en sus artículos 4º y 5º el término con el cual cuenta la entidad para reconocer las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de la siguiente manera:

“Artículo 4º Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la res olución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para c ancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por

Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste” (Negrilla y subraya fuera del texto original). De conformidad con la norma transcrita, la entidad cuenta con quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la petición, cuando se aportan todos los documentos, para expedir el acto administrativo de reconocimien to del auxilio de cesantía, sea parcial o definitiva, y después del término de ejecutoria de dicho acto, el cual es de 5 días sí la petición se radicó en vigencia del Decreto 01/84 ó de 10 días sí se presentó en vigencia de la Ley 1437/11 , la entidad pública tiene un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la firmeza del acto de reconocimiento para realizar el correspondiente pago. El incumplimiento de dicho plazo implica el pago de un día de salario por cada día de mora , y se puede repetir contra los funcionarios que originaron el retardo.Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

8

Debe indicar la Sala que el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda en

retardo.Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

8

Debe indicar la Sala que el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda en Sentencia de Unificación CE -SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018, Magistrado Ponente, Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez demandante, Jorge Luis Ospina Cardona, demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, reiteró que los docentes son catalogados como empleados públicos y en esa medida son beneficiarios de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que consagran el pago de la sanción moratori a por el pago extemporáneo de las cesantías, y si bien sentó jurisprudencia sobre la forma de contabilizar los términos a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, lo hizo en aquellos procedimientos administrativos que fueron iniciados en vigencia del C.P.A.C.A., y teniendo en cuenta que en el presente caso el agotamiento de la vía gubernativa o petición de la accionante se radicó e l 17 de octubre de 2018 , es decir en vigencia del C.P.A.C.A., se tendrá en cuenta lo dispuesto en dicha providencia.

4. DECISIÓN DEL CASO.

Teniendo en cuenta que en el presente asunto se configuró el silencio administrativo negativo, porque no se acreditó que la entidad demandada diera respuesta a lo solicitado por la parte actora, procede la Sala a determinar si hay

4. DECISIÓN DEL CASO.

Teniendo en cuenta que en el presente asunto se configuró el silencio administrativo negativo, porque no se acreditó que la entidad demandada diera respuesta a lo solicitado por la parte actora, procede la Sala a determinar si hay lugar a condenar a la entidad, por el pago tardío de la reliquidación del auxilio de cesantías.

La entidad demandada m ediante Resolución No. 1409 del 15 de febrero de 2017 (Archivo No. 01 del expediente digital, pág. 19), reconoció por concepto de cesantía definitiva en favor de la parte actora, la suma de $170.926.548, sin que se observe documento en el cual se pueda demostrar cuándo fueron consignadas dichas cesantías.

No obstante, la parte demandante presentó la solicitud No. 2018-CES-538617 del 12 de marzo de 2018, en la que pidió el reajuste de las cesantías definitivas que fue reconocid a de manera inicial (pág. 19), toda vez que no se liquidó con los factores salariales devengados en el año de retiro, solicitud que fue decidida por la entidad accionada mediante la Resolución No. 5360 del 31 de mayo deExpediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

9

2018 (págs. 19 - 21), en la cual, dispuso:

“RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la docente LUZ MARIELA VARGAS ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía número 41.628.894, la suma de $179.264.889, por concepto de liquidación definitiva de Cesantías, que le

ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía número 41.628.894, la suma de $179.264.889, por concepto de liquidación definitiva de Cesantías, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente NACIONALIZADOSITUADO FISCAL.

ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar el valor de $170.926.548 por concepto de cesantías definitivas ya pagadas mediante Resolución 1409 del 15/02/2017, para un neto a pagar de $8.338.341 a la docente LUZ MARIELA VARGAS ROJAS, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.628.894.

(…)”

Evidencia la Sala, q ue la diferencia por el reajuste en el valor de las cesantías es de $8.338.341, las cuales fueron puestas a disposición el 21 de julio de 2018, según certificación expedida por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. (Archivo No. 04 del expediente digital, pág. 15).

La Sala, luego de hacer una lectura integral del escrito de la demanda, infiere que lo que pretende el demandante es que se reconozca la sanción moratoria por el pago tardío de la diferencia de las cesantías o la reliquidación de éstas, que en el caso concreto fue por el valor de $8.338.341, de acuerdo con la Resolución No. 5360 del 31 de mayo de 2018, transcrita líneas atrás, sin embargo, la sanción por mora que pide el actor, no es viable para este tipo de asuntos, ya que como lo sostuvo la entidad demandada,

transcrita líneas atrás, sin embargo, la sanción por mora que pide el actor, no es viable para este tipo de asuntos, ya que como lo sostuvo la entidad demandada, “la Ley 1071 de 2006 no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de estas” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Sobre el particular, la Sala estima pertinente traer a colación la sentencia de 17 de octubre de 2017, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado No. 080012333000201200017101, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que en un asunto de similares presupuestos fácticos al que está siendo objeto de estudio, donde se solicitaba la sanción moratoria por el pago tardío de la diferencia de las cesantías y/o reliquidación, dispuso revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que había accedido parcialmente a las súplicas de la demanda, y en consecuencia, negó,Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

10

con fundamento en los siguientes argumentos:

“De la valoración de los elementos de prueba aportados al proceso, se observa que el reconocimiento de las cesantías definitivas del actor se efectuó dentro de la oportunidad prevista en la Ley 244 de 1995. Pese a ello, el mandatario judicial del demandante señaló que tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, por la omisión el pago del valor

oportunidad prevista en la Ley 244 de 1995. Pese a ello, el mandatario judicial del demandante señaló que tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, por la omisión el pago del valor correspondiente a la reliquidación de las cesantías definitivas.

Al respecto, la Sala señala que en lo concernie nte a las sanciones administrativas, es necesario referirse al principio de legalidad como un elemento sustancial del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política que señala:

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” (Se destaca).

De la norma transcrita, se tiene que el derecho administrativo sancionatorio como un correctivo al incumplimiento de las obligaciones, deberes y mandatos, no puede ser ajeno a los postulados constitucionales que rigen el debido proceso, por lo que tal como lo ha considerado esta Corporación, las garantías superiores que rigen en materia penal se aplican mutatis mutandi al derecho administrativo sancionador, de manera que nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas sustanciales preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente.

Igualmente, el debido proceso exige la observancia del principio de legalidad de las

a normas sustanciales preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente.

Igualmente, el debido proceso exige la observancia del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, lo cual se materializa en los siguientes presupuestos: (i) Que el señalamiento de la infracción y la sanción sea hecho directamente por el legislador (lex s cripta); (ii) Que el señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito y también al acto de imposición de la sanción (lex praevia); y (iii) Que la sanción sea determinada y no determinable (lex certa).

En ese orden de ideas, la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 fue establecida por el legislador en cabeza de la entidad pública pagadora que incurra en « […] mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, […]», por cuanto, como se expuso en precedencia, el empleador dispone u n plazo máximo de 45 días hábiles, « […] a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.».

En el caso analizado, la e ntidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; y con la expedición del concepto jurídico de 13 de agosto de 2002, del cual pese a que no se aportó copia al proceso, según se observa en la reliquidación de las prestaciones sociales, dicha actuación de la administración tuvo su origen en el mismo, tal como se señaló en el acápite de hechos y pretensiones de la demanda. En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación

reliquidación de las prestaciones sociales, dicha actuación de la administración tuvo su origen en el mismo, tal como se señaló en el acápite de hechos y pretensiones de la demanda. En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.

Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por la demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría al desconocimiento del principio de legalidad que enmarca el debido proceso como garantía constitucional del Estado Social de Derecho.Expediente: 11001-33-42-054-2019-00395-01

11

La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las ce santías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley.

En consecuencia, al no existir una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora, no puede generarse la consecuencia o efecto, al encontrarse acreditado que no se generó la conducta que da lugar a imponer dicha sanción. Por consiguiente, la Sal a revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de marzo de 2014, mediante la cual se

encontrarse acreditado que no se generó la conducta que da lugar a imponer dicha sanción. Por consiguiente, la Sal a revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de marzo de 2014, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, negará el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, pretendida por el señor Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas ” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

En el mismo sentido, en otro pronunciamiento3, se dijo:

“Ahora bien, tal como ha sido reiterado por esta Sala de Subsección, pese a que no se haya pagado el monto correspondiente a la reliquidación de las cesantías definitivas, la figura de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías pertenece al derecho sancionatorio el cual prevé que las sanciones no se pu eden aplicar por analogía ni por vía de interpretación sino que tienen que estar expresamente previstas en la ley aplicable, situación que no se presenta en el caso concreto.

Al respecto, la norma que consagra el derecho a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías está prevista en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, [que] señala:

Artículo 1. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, po r parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, po r parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la e