TA CUN - 11001-33-42-054-2020-00320-01-(21-02-2023)

RETIRO DEL SER VICIO POR LLAMAMIENTO A CA LIFICAR SERVICIOS – Nacion Ministerio de Defensa Ejército / REINTEGRO AL EJÉRCITO NACIONAL AL GRADO DE MAYOR U OTRO DE SUPERIOR JERARQUÍA Y PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES DEJADOS DE PERCIBIR – Negó las pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2023)

Magistrado Ponente: Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta

REFERENCIAS

Expediente: 11001-33-42-054-2020-00320-01

Demandante: JOHN FREDY VARGAS PINEDA

Demandada: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 04 de agosto de 2022, en la que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones1.

El señor John Fredy Vargas Pineda solicita al juez administrativo, que anule la resolución 0990 del 01 de abril de 2020, en la que el Ministerio de Defensa lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios.

El señor John Fredy Vargas Pineda solicita al juez administrativo, que anule la resolución 0990 del 01 de abril de 2020, en la que el Ministerio de Defensa lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, pide que la Cartera de Defensa lo reintegre al Ejército Nacional al grado de mayor u otro de superior jerarquía. Igualmente reclama el pago de salarios - prestaciones sociales dejados de percibir, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daños morales y las costas – gastos del proceso.

2. Hechos relevantes2.

El accionante alude a los siguientes supuestos fácticos:

Laboró como oficial en el Ejército Nacional por 19 años, 07 meses, 12 días y alcanzó el grado de mayor. Para el 01 de abril de 2020, el Ministerio de Defensa lo retiró de la Institución Militar por llamamiento a calificar servicios.

Por otra parte, cuenta que recibió 1 condecoración, 9 distinciones y 93 felicitaciones por su tarea como oficial. Agrega que es administrador de empresas, especialista en gerencia integral de obras – alta gerencia, ostenta 27 diplomados y eje rció funciones en 12 unidades militares.

1 Expediente digital 01 – demanda, pág. 03 - 05. 2 Expediente digital 01 – demanda, pág. 05 - 08.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

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3. Normas violadas y concepto de violación3.

Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

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3. Normas violadas y concepto de violación3.

Soporta la demanda en los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 123, 209 y 217 de la Constitución Política; 1, 33, 44 y 66 de la Ley 1437 de 2011 y 99, 100, 103 del Decreto 1790 de 2000.

En su concepto, el Ministerio de Defensa profirió el acto acusado fundado en intereses individuales - en contravía del servicio público, ya que no consideró sus “altísimas cualidades” como militar. Agrega que su retiro es una retaliación por su defensa a la legalidad y el respeto a los deberes como servidor público.

Señala que la resolución 0990 del 01 de abril de 2020 es ilegal porque carece de veracidad. Sobre el tema, aclara que el Ministerio de Defensa lo retiró por falta de vacantes para ocupar al grado de mayor, razón que no corresponde a la realidad , ya que el Gobierno Nacional asciende a los oficiales en los meses de junio o diciembre y la accionada lo desvinculó el 01 de abril de 2020; fecha en la que no requería de ningún cupo para promover a los uniformados.

De otra parte, sostiene que el acto acusado no consultó las necesidades del servicio, en la medida que el Ministerio de Defensa pasó por alto su hoja de vida, el lugar que ocupaba en el escalafón militar y desechó su experienci a como oficial en el Ejército Nacional.

en la medida que el Ministerio de Defensa pasó por alto su hoja de vida, el lugar que ocupaba en el escalafón militar y desechó su experienci a como oficial en el Ejército Nacional.

El señor Jhon Fredy Vargas Pineda invoca dos causales de nulidad del acto administrativo:

• Falsa motivación.

Reitera que el Ministerio de Defensa respaldó el llamado a calificar servicios en la falta de cupos en el grado de mayor, argumento “falso” en vista de que, para el 01 de abril de 2022 – fecha del retiro, la accionada no ascendió a ningún oficial.

• Desviación de poder.

Insiste en que la resolución 0990 del 01 de abril de 2020 no se respaldó en el buen servicio, porque dejó de lado sus altas cualidades personales y profesionales. Aunado a ello, expresa que el Ministerio de Defensa lo desvinculó por tener derecho a la asignación de retiro , sin importarte que la decisión exigía una “motivación real y material”, acorde con las necesidades de la institución.

4. Contestación de la demanda4.

De manera oportuna 5, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se op uso a las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa invoca los siguientes:

Para empezar, expone que las Fuerzas Militares tienen una estructura piramidal lo que conlleva a que los uniformados sean retirados, “en la medida que se acerquen a la

3 Expediente digital 01 – demanda, pág. 08 - 38. 4 Expediente digital – 29 contestación, pág. 01 – 21.

conlleva a que los uniformados sean retirados, “en la medida que se acerquen a la

3 Expediente digital 01 – demanda, pág. 08 - 38. 4 Expediente digital – 29 contestación, pág. 01 – 21. 5 El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá notificó la demanda el 13 de abril de 2021. El A -quo concedió 32 días a la accionada para contestarla, plazo que venció el 28 de mayo de 2021. El Ministerio de Defensa – Ejpercito Nacional se pronunció el 28 de mayo de 2021, es decir, en término -expediente digital, 30 correo contestación, pág. 01-.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

3 cúspide”. De igual modo, manifiesta que no todos tienen “calidades para ser general, pese a que sí las tengan para ser coronel o mayor” , particularidades que conoce el cadete desde su ingreso a la institución.

Dicho lo anterior, refiere que el llamamiento a calificar servicios permite a las Fuerzas Militares renovar al personal uniformado. Precisa, que el retiro del actor no es arbitrario porque lo precede el concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y en la resolución 0990 del 01 de abril de 2020 , se le especifica n los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales de la determinación.

Así mismo refiere que la permanencia de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional no depende únicamente de su hoja de vida , sino de las necesidades

constitucionales, legales y jurisprudenciales de la determinación.

Así mismo refiere que la permanencia de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional no depende únicamente de su hoja de vida , sino de las necesidades institucionales y de la seguridad nacional. A renglón seguido, cita la sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, en la que la Corte Constitucional dispuso que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere “de motivación expresa”.

Con todo, deduce que el accionante tenía 19 años de servicio y bajo esa premisa era beneficiario de la asignación de retiro, único requisito para retirarlo por llamamiento a calificar servicios.

5. Sentencia de primera instancia6.

El Juzgado C incuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 04 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda7.

Refiere que de acuerdo con el Decreto 1790 de 2000, el Gobierno Nacional escoge a los oficiales que ascienden en las Fuerzas Militares – Ejército Nacional. Al respecto, enuncia que el uniformado que desee ser promovido a teniente coronel, debe acreditar un tiempo de servicio de cinco años en el grado de mayor y adelantar el curso de Estado Mayor.

Más adelante, detalla que el Comando de Fuerza es el encargado de llamar al oficial para que ingrese al curso de Estado Mayor. Menciona que el señor Jhon Fredy Vargas Pineda no ascendió a teniente coronel porque no fue convocado para adelantar el curso; facultad discrecional en cabeza de la accionada.

De otro lado, precisa que el Ministerio de Defensa emitió la resolución 0990 de 2020 ,

Pineda no ascendió a teniente coronel porque no fue convocado para adelantar el curso; facultad discrecional en cabeza de la accionada.

De otro lado, precisa que el Ministerio de Defensa emitió la resolución 0990 de 2020 , conforme con los requisitos que establece el Decreto – Ley 1790 de 2000. En ese contexto, esboza que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares pueden ser retirados por llamamiento a calificar servicios, si cumplen con los lineamientos para ser destinatarios de la asignación de retiro.

Igualmente denota que el acto acusado lo emitió la autoridad competente – Ministerio de Defensa – y cuenta con la recomendación de la Junta Asesora. Agrega que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, señalan que el acto de retiro por esta causa, lleva implícito la mejora del servicio y de esa manera, no era necesario que el Ministerio de Defensa lo motivara de forma expresa.

6 Expediente digital – 45 sentencia, pág. 01 – 22. 7 Expediente digital – 45 sentencia, pág. 21 - 22.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

4 De otro parte, expresa que el llamamiento es una herramienta necesaria para renovar los cuadros de mando en la Fuerza Pública, por lo que el uso de la figura no constituye una figura arbitraria tal y como lo avizora el accionante. Por esa razón, considera que al señor Jhon Fredy Vargas Pineda le correspondía desvirtuar la legalidad de la

una figura arbitraria tal y como lo avizora el accionante. Por esa razón, considera que al señor Jhon Fredy Vargas Pineda le correspondía desvirtuar la legalidad de la resolución 0990 de 2020; en otras palabras, tenía la carga de probar que el Ministerio de Defensa fundamentó su retiro en motivos discriminatorios o fraudulentos.

Asevera que los reconocimientos y felicitaciones que obran en la hoja de vida del señor Jhon Fredy Vargas Pineda no refutan la legalidad del acto enjuiciado. A este respecto, indica que el buen desempeño, el cumplimiento a la legalidad y a los deberes del cargo, es un imperativo para cualquier servidor público.

Concluye que el señor Jhon Fredy Vargas Pineda no allegó al expediente prueba, siquiera sumaria en la que acredite los móviles arbitrarios o fraudulentos que, según él, ocasionaron su salida del Ejército Nacional. En contraste, el A-quo encontró que su retiro se ajustó a las necesidades de la Fuerza con el fin de rotar el personal y a tal efecto, renovar la Institución Militar.

6. Fundamentos de la apelación8.

Inconforme, el accionante apeló la sentencia de primera instancia el 18 de agost o de

20229. A tal efecto, reitera los argumentos expuestos en la demanda y complementa lo

siguiente:

En su criterio, el acto de retiro es arbitrario. Desde esa perspectiva, expresa que la Ley 1437 de 2011, artículo 44, exige a la administración que motive el acto discrecional, “así sea de forma sumaria”, particularmente, si con su decisión afecta los derechos de un particular. Como argumento a la tesis planteada, recurre a las sentencias proferidas

“así sea de forma sumaria”, particularmente, si con su decisión afecta los derechos de un particular. Como argumento a la tesis planteada, recurre a las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 8 de abril y el 25 de noviembre de 2010, NI 0505 -04 y 0938-10.

Al mismo tiempo, reafirma que la decisión adoptada por el Ministerio de Defensa no consultó el fortalecimiento del servicio, sino a fines “proclives y temerarios como es el que se le causa al mayor Jhon Fredy Vargas Pineda” . Por otro lado, arguye que el Aquo no estudió las pruebas aportadas, las cuales dan fe de sus calidades personalesprofesionales, de sus resultados operacionales y el respeto al ordenamiento jurídico.

A lo largo del recurso, insiste una y otra vez, en que la resolución 0990 de 2020 violentó “de manera flagrante el ordenamiento legal establecido por cuanto fue concebida, expedida y ejecutada, no con el ánimo de proteger el interés general, bajo el concepto de necesidad del servicio como motivo y buen servicio como finalidad , sino en obedecimiento a intereses individuales y motivaciones completamente contrarias al servicio público”.

Con base en ello, persiste en los cargos de nulidad propuestos en el escrito introductorio. Finalmente, afirma que el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá no aplicó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 07 de abril de 2022 – NI 4288-2016, sobre llamamiento a calificar servicios.

8 Expediente digital – 47, apelación, pág. 01 – 18. 9 Expediente digital – 47, correo apelación. pág. 01.Nulidad y restablecimiento del derecho

8 Expediente digital – 47, apelación, pág. 01 – 18. 9 Expediente digital – 47, correo apelación. pág. 01.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

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7. Trámite de segunda instancia.

El 04 de noviembre de 2022, esta Corporación admitió el recurso de apelación10 y una vez notificada la decisión, los extremos procesales no se manifestaron en torno a alguna solicitud de pruebas. Por esta razón y en virtud de que el actor interpuso la alzada en vigencia de la Ley 2080, la Secretaría ingresó el proceso para fallo el 02 de diciembre de 2022.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

En virtud de la Ley 1437 de 2011, artículo 153 11, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección F, le corresponde desatar el recurso de apelación presentado por el señor Jhon Fredy Vargas Pineda , en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 04 de agosto de 2022.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer, si la decisión de retirar al mayor Jhon Fredy Vargas Pineda por llamamiento a calificar servicios está viciada por falsa motivación o desviación de poder y si como consecuencia de ello tiene derecho al reintegr o al Ejército Nacional.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

Pineda por llamamiento a calificar servicios está viciada por falsa motivación o desviación de poder y si como consecuencia de ello tiene derecho al reintegr o al Ejército Nacional.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1. Del llamamiento a calificar servicios.

El Decreto 1790 de 200012, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” en su artículo 6 estableció lo siguiente:

“(…) Artículo 6. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Dec reto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

OFICIALES

1. Ejército

a) Oficiales Generales

1. General

10 Expediente digital – 3_ admite r, pág. 01 - 02 11 Ley 1437 de 2011, artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administra tivos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. (negrillas por fuera del texto)

administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. (negrillas por fuera del texto) 12 Del 14 de septiem bre de 2000, publicado en el Diario Oficial Diario No. 44.161 de la misma fecha. Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000. El presente Decreto rige a part ir de la fecha de su publicación.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

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2. Teniente General

3. Mayor General

4. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente (…)” (negrillas por fuera del texto)

De la normativa en cita, se tiene que el demandante, en el momento en que fue retirado del servicio ostentaba el grado de mayor, y por ende pertenecía al nivel de Oficiales – Oficiales Superiores del Ejército Nacional, situación que lo ubica en una condición especial que se regula a través de la ley con normas de carácter específico dado su grado militar.

Una vez determinado el grado en el cual se encontraba el actor, debemos tener presente que el Decreto 1790 de 2000, que regula el Régimen de Carrera de Personal de las Fuerzas Militares define el retiro en los siguientes términos:

Una vez determinado el grado en el cual se encontraba el actor, debemos tener presente que el Decreto 1790 de 2000, que regula el Régimen de Carrera de Personal de las Fuerzas Militares define el retiro en los siguientes términos:

“Articulo 99.- Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno ; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código P enal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. (negrillas por fuera del texto)

Por tanto, el ci tado decreto definió el retiro de las Fuerzas Militares como aquella situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, cesan en su obligación de prestar sus servicios, por disposición de la autoridad competente, que para el cas o que nos ocupa es el Ministerio de Defensa Nacional al tratarse de la

situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, cesan en su obligación de prestar sus servicios, por disposición de la autoridad competente, que para el cas o que nos ocupa es el Ministerio de Defensa Nacional al tratarse de la definición de la situación administrativa de uno de los Oficiales de la Fuerza, quien además deberá realizarlo a través de resolución.

Ahora bien, una vez determinado el concepto legal de retiro, debe tenerse presente que el retiro únicamente procede de conformidad con las causales establecidas en la misma ley, pues de otra forma se atentaría contra los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares. La reglamentación de las causales de retiro se halla contenida en el artículo 100 ibidem que dispone:

“Artículo 100. Causales del Retiro. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

7 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 14 05 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; (…)” Subrayas y negrillas fuera del texto

Así las co sas, una de las causales de retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerza Militares, como retiro temporal con pase a la reserva, es la denominada llamamiento a calificar servicios, que de acuerdo con el artículo 103 del mismo decreto, modificado por la Ley 1104 de 2006, se define como:

“Artículo 103. Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cu mplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro (…)”.

Así, del estudio realizado del articulado precedente, sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios los Oficiales y Suboficiales que cumplan con los requisitos para hacerse acreedores de la asignación de retiro.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-091 de 2016, indicó que el retiro del personal

llamamiento a calificar servicios los Oficiales y Suboficiales que cumplan con los requisitos para hacerse acreedores de la asignación de retiro.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-091 de 2016, indicó que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro.

Así las cosas, debemos entender que el retiro por llamamiento a calificar servicios es un “valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros”, y “no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución13”.

En lo que respecta a la motivación que trae consigo el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, la misma sentencia de unificación se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para ind icar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley. Acto seguido señaló dos requisitos para que la figura que motiva el presente estudio proceda, los cuales son: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016, juzgó conveniente para promover la “necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medi da que, a

de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medi da que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial”.

Y dicha Corporación precisó que la ley “no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar”, de lo cual se concluye que no es dable exigir al nominador que exponga razones adicionales para la adopción de la decisión.

13 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-42-054-2020-00320-01

Accionante: John Fredy Vargas Pineda

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Por su parte, el Consejo de Estado 14, en cuanto al llamamiento a calificar servicios señaló lo siguiente:

“(…) [U]na de las causales para efectuar el retiro del personal de los miembros de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios y el único requisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. […] [N]o es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro. […] [L]la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley,

se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro. […] [L]la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo expre se motivos adicionales. […] [C]uando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a u n determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad. […] Así pues, el demandante debía probar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Evaluación y cómo con la decisió n censurada se afectó el servicio o se actuó en contra del interés general. […] [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en establecer que la potestad discrecional de las Juntas de Evaluación y para determinar dentro de la carrera del Ejérci to Nacional, qué aspirantes a un grado superior serán llamados a curso de ascenso, no es arbitraria pues debe ajustarse a criterios de

Juntas de Evaluación y para determinar dentro de la carrera del Ejérci to Nacional, qué aspirantes a un grado superior serán llamados a curso de ascenso, no es arbitraria pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él” (Subraya de la Sala)

Así pues, de conformidad con la jurisprudencia en cita, el llamamiento a calificar servicios no es una sanción disciplinaria, ni una exclusión infamante o deshonrosa, sino que, por el contrario, es ele mento que busca el relevo de la línea jerárquica de la entidad, lo cual es una característica propia de las instituciones castrenses.

De otro lado, para la aplicación de dicha causal de retiro con pase a la reserva, la ley ha dotado de una facultad discrecional al nominador, en este caso al Gobierno Nacional (para el caso de Oficiales) y delegada a los comandantes de Fuerza (en el caso de los Suboficiales), quienes en virtud de tal atribución podrán proferir el acto administrativo de retiro sin necesidad de motivación, puesto que la facultad discrecional es manifiesta, de acuerdo con lo establecido en la ley.

Por lo anterior, es claro que el acto administrativo por medio del cual se realiza el retiro por llamamiento a calificar servicios de un Oficial o S uboficial no requiere ningún tipo de motivación, más allá de la exigida en la ley, esto es, únicamente se debe cumplir el requisito de tiempo de servicios, y de otro lado, esta modalidad de retiro no se aplica como un castigo o una represalia, sino como un a forma de renovar los cuadros de mando, de acuerdo con la estructura piramidal que caracteriza a las Fuerzas Militares,

requisito de tiempo de servicios, y de otro lado, esta modalidad de retiro no se aplica como un castigo o una represalia, sino como un a forma de renovar los cuadros de mando, de acuerdo con la estructura piramidal que caracteriza a las Fuerzas Militares, situación que al estar amparada legalmente, solamente es controvertible a través del acaecimiento de alguna causal de nulidad del acto administrativo, la cual debe ser probada suficientemente por parte del demandante, de conformidad con el principio de la carga probatoria en los procesos judiciales.

14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” - Consejera

ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) - Radicación número: 2500023-25-000-2012-01285-01(0673-17) - Actor: RICARDO ARIEL PAREDES MEDINA - Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.Nulidad y restablecimiento de