TA CUN - 11001-33-42-054-2020-00377-01-(26-01-2023)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-42-054-2020-00377-01

Demandante : Jener Quintero Solano Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Asunto : Reconocimiento subsidio familiar

Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia con calenda primero (1°) de agosto de dos mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda , a través de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

1.1.- De las pretensiones

El señor JENER QUINTERO SOLANO , mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

a.- Que se declare la nulidad del Oficio N° 20200423330452701 de fecha noviembre 23 de 2020, suscrito por Oficial Jefe División de Nóminas Armada Nacional, mediante el cual fue negada al demandante la petición elevada para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

fue negada al demandante la petición elevada para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

b.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho , se ordene al extremo pasivo a pagar, por concepto de subsidio familiar , el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

c.- Que el pago de las sumas reconocidas se dé con los intereses dispuestos en la Ley 1437 de 2011 y la actualización de conformidad con el I.P.C.

d.- Que se ordene el pago de agencias en derecho , gastos y costas procesales en caso de oposición.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

Página 2 de 19 1.2.- Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor Jener Quintero Solano presta o ha prestado sus servicios en la Armada Nacional como Infante de Marina Regular, posteriormente, como Alumno Infante de Marina Profesional y, finalmente, como Infante de Marina Profesional.

b.- Que constituyó unión marital de hecho el 3 de febrero de 2010 con la señora Jennifer

Nacional como Infante de Marina Regular, posteriormente, como Alumno Infante de Marina Profesional y, finalmente, como Infante de Marina Profesional.

b.- Que constituyó unión marital de hecho el 3 de febrero de 2010 con la señora Jennifer Paola Peña, para el mes de marzo de 2010 , se acercó a la oficina de personal de la unidad con la finalidad de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, articulo 11.

c.- Que en de julio de 2014 solicitó nuevamente el reconocimiento del subsidio familiar, siéndole reconocido el subsidio establecido en el Decreto 1161 de 2014.

d.- Que el 13 de noviembre de 2020 radicó derecho de petición ante la entidad demandada solicitando el re conocimiento del subsidio familiar en los términos pretendidos; petición a la cual se le dio respuesta de manera desfavorable mediante el acto administrativo objeto de control jurisdiccional.

2.- TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

2.1.- De la parte demandante

Indicó que es procedente declarar la nulidad del acto atacado , en consecuencia , reconocer el derecho desde el momento en que contrajo vida marital, esto de conformidad con la fecha de celebración del matrimonio o celebración de la escritura pública de constitución de sociedad de hecho, expresándose que, cuando el actor constituyó legalmente su vida marital fue a solicitar a la institución el reconocimient o del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000 se le manifestó que no se podía recibir documentación toda vez que el artículo en mención había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000 se le manifestó que no se podía recibir documentación toda vez que el artículo en mención había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

Puso de presente que es procedente inaplicar , por vía de excepción de inconstitucionalidad, las normas relativas al subsidio familiar consagradas en el Decreto 1161 de 2014, en la medida que los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, devengan como subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad ; m ientras que, los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que legalizaron su vida marital en vigencia del Decreto 11 61 de 2014, devengan por la esposa o compañera permanente el 20%, por el primer hijo el 3%, por el segundo hijo el11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

Página 3 de 19 2% y por el tercer hijo el 1% del salario básico como subsidio de familia, en ese sentido, mientras que unos devengan como máximo un 26% de s ubsidio familiar, otros pueden alcanzar un tope máximo de 62.5% , lo que constituye una violación clara y tangible del derecho a la igualdad.

2.2.- Del extremo pasivo

Posterior a un recuento normativo, i ndicó que al demandante le fue reconocido subsidio familiar en un 25% por su matrimonio con la señora Jennifer Peña y por sus hijos Kem ily Quintero Peña y Jorge Quintero Suárez según Órdenes Administrativas Nos. 0571 y 0572

familiar en un 25% por su matrimonio con la señora Jennifer Peña y por sus hijos Kem ily Quintero Peña y Jorge Quintero Suárez según Órdenes Administrativas Nos. 0571 y 0572 del 5 agosto de 2014 ; así las cosas, el beneficio fue re conocido en vigencia del decreto 1161 de 2014, desde la fecha fiscal cuando radico petición en julio de 2014.

Expresó que no hay prueba alguna que indique que en el mes de marzo de 2010 el actor elevó petición alguna para solicitar subsidio familiar ; adicionó que, para esa fecha, era imposible argumentar y/o conocer por parte del funcionario de Talento Humano de Armada Nacional que el Decreto No. 3770 de 2009 había sido declarado nulo, toda vez que fue hasta el 30 de septiembre de 2017 fue proferida po r el Consejo de Estado la sentencia donde se pronuncia sobre el asunto.

3.- La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda primero (1°) de agosto de dos mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda , se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, donde se consideró y resolvió:

“(…) Descendiendo al caso que ocupa la atención del despacho se advierte que el señor Jener Quintero Solano presta sus servicios en la Armada Nacional de Colombia cumpliendo 16 años, 7 meses y 8 días, luego de haber sido vinculado el 17 de agosto de 2005.

También se encuentra acreditado que contrajo matrimonio civil con la señora Jennifer Paola Peña y que tiene dos hijos Kemily Quintero Peña y Jorge Andrés Quintero Suarez.

También se encuentra acreditado que contrajo matrimonio civil con la señora Jennifer Paola Peña y que tiene dos hijos Kemily Quintero Peña y Jorge Andrés Quintero Suarez.

De igual manera se pudo constatar en el expediente que al demandante le vienen pagando entre otros haberes el de subsidio familiar en un porcentaje del 25% el cual según manifestaciones de la entidad demandada fue reconocido en vigencia del Decreto 1161 de 2014, desde la fecha cuando radicó petición en julio de 2014.

Igualmente consta en el plenario que el 13 de noviembre de 2020 el señor Jener Quintero Solano solicitó el reco nocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, que mediante oficio No. 20200423330452701 del 23 de noviembre de 2020 el Jefe División de Nominas de la Armada Nacional, negó la solicitud presentada, bajo el argumento que ya se encuentra una situación jurídica consolidada, no pudiéndose aplicar la providencia del Consejo de Estado de fecha 8 de septiembre de 2017.

Ahora bien, de acuerdo a la normatividad expuesta y al material probatorio allegado al expediente, se tiene que, el señor Jener Quintero Solano tiene derecho a que se le reconozca y pague el reajuste del subsidio familiar dentro de su asignación básica desde el mismo momento en que se casó por lo civil, esto es, 25 de junio de 2014, en la forma disp uesta por el11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

Página 4 de 19 Decreto 1794 de 2000, pues había adquirido el derecho desde antes de julio de 2014, por lo que la entidad debió dar aplicación al régimen vigente para entonces.

Segunda instancia

Página 4 de 19 Decreto 1794 de 2000, pues había adquirido el derecho desde antes de julio de 2014, por lo que la entidad debió dar aplicación al régimen vigente para entonces.

Debe advertir esta instancia que, aunque el reconocimiento se efectuó mediante or denes administrativas Nos. 0571 y 0572 del 5 de agosto de 2014, esto es, para cuando se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014, lo cierto es que la norma aplicable es la contenida en el Decreto 1794 de 2000, pero no podía el actor solicitar su aplicaci ón por cuanto éste apenas recobró vigencia con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 que tan solo ocurrió en el año 2017. (…) PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de prescripción frente a de los valores causados con anterioridad al 13 de noviembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del oficio No. 20200423330452701 del 23 de noviembre de 2020 mediante el cual se le niega al señor Jener Quintero Solano el reajuste del subsidio familiar, con su correspondiente incidencia en la liquidación de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales causadas.

TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL a reconocer y pagar al señor JENER QUINTERO SOLANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.064.706.716 el reajuste

DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL a reconocer y pagar al señor JENER QUINTERO SOLANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.064.706.716 el reajuste del subsidio familiar en la forma dispuesta por el Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al cuatro por ciento (4%) d e su salario básico mensual, desde el 25 de junio de 2014, pero con efectos fiscales a partir del 13 de noviembre de 2016, por efectos de la prescripción cuatrienal, con la consecuente reliquidación de todos los derechos laborales y prestacionales causados desde esa fecha hasta el retiro del servicio.

CUARTO. - Las sumas que resulten de las condenas anteriores se actualizarán de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO. - Dese cumplimiento a esta sentencia, dentro de los términos previstos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SÉPTIMO. - Sin condena en costas. (…)” (Énfasis del texto).

La parte demandante allegó solicitud de adición de la sentencia en escrito radicado el 26 de mayo de 2022 -mediante correo electrónico -; la cual se denegó en proveído fechado veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022).

4.- Fundamento del recurso

La entidad accionada , Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional,

veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022).

4.- Fundamento del recurso

La entidad accionada , Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 15 de agosto de 2022 -mediante correo electrónico -, solicitando se revoque el fallo de primera instancia , negándose lo pretendido, argumentó:

“(…) En el presente caso, el oficio con el cual se resolvió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de SUBSIDIO FAMILIAR del demandante, se profirió en cumplimiento de las normas legales que regulan la materia, esto es el Decreto 1161 de 2014 “Por el c ual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”., situación que además, hace que el acto sea legítimo y carezca de vicios de nulidad.11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

Página 5 de 19 De igual manera, cada Fuerza tiene autonomía en la administración del recurso humano y por lo tanto tiene la competencia para gestionar, tramitar y resolver peticiones de sus administrados y no necesariamente tiene que surtirse trámites como el que nos ocupa ante el Ministerio de Defensa Nacional. (…) Acorde a lo anterior, el Decreto 1161 de 2014, a partir del 01 de julio de 2014 creó el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

El señor IMP. Quintero le fue reconocido subsidio familiar en un 25% por su matrimonio con la señora Jennifer Peña y por sus hijos Kemuly Quintero Peña y Jorge Quintero Suarez según

familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

El señor IMP. Quintero le fue reconocido subsidio familiar en un 25% por su matrimonio con la señora Jennifer Peña y por sus hijos Kemuly Quintero Peña y Jorge Quintero Suarez según Ordenes Administrativas No. 0571 y 0572 del 05 agosto de 2014, respectivamente. Dicho beneficio fue reconocido en vigencia del decreto 1161 de 2014, desde la fec ha fiscal cuando radico petición en julio de 2014.

Finalmente, no hay prueba alguna que indique que en el mes de marzo de 2010, el actor elevó petición alguna ante mi representada para solicitar subsidio familiar, además para esa misma fecha era imposible argumentar y/o conocer por parte del funcionario de Talento Humano de Armada Nacional, que el Decreto No. 3770 de 2009 había sido declarado nulo, toda vez que fue hasta el 30 de septiembre de 2017 fue proferida por el Consejo de Estado la sentencia 065 donde se pronuncia sobre el asunto. (…)” (Énfasis del texto)

El a quo concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, en proveído adiado dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

5.- Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda quince (15) de septiembre de dos mil veinti dós (2022), se dispuso el proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

Dado el informe secretarial, y una vez revisado en esta etapa el sistema de gestión electrónica SAMAI se observa que tanto las partes, como la Agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1.- El problema jurídico

El problema jurídico por resolver -conforme al recurso de apelación-, se contrae en determinar si hay lugar , o no, al reconocimiento del subsidio familiar dados los términos establecidos en los antecedentes.

2.- Los hechos probados

a.- Obra certificación expedida el 10 de diciembre de 2020, suscrita por el Director de Personal Armada Nacional, por la cual se hace constar que el señor Jener Quintero Solano, con código militar N° 1064706716, con el grado de Dragoneante Profesional,11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

Página 6 de 19 quien a la fecha del documento laboraba en el Batallón de Policía Naval Militar N° 70, le figuran los siguientes servicios prestados y deducciones.

Posteriormente la entidad allegó una certificación a los 29 días de noviembre de 2021, donde se observa.

En la misma fecha del certificado inicial , se hizo constar la nómina mensual de activos a noviembre de 2020, en donde se evidencia.

b.- Se evidencia formato único de declaración juramentada del Centro Nacional de Afiliación CENAF de la Dirección General de Sanidad Militar, suscrito por el demandante

noviembre de 2020, en donde se evidencia.

b.- Se evidencia formato único de declaración juramentada del Centro Nacional de Afiliación CENAF de la Dirección General de Sanidad Militar, suscrito por el demandante el 3 de febrero de 2010, donde se observa la siguiente información relevante:11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

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c.- Se observa derecho de petición radicado el 13 de noviembre de 2020 bajo el N° 20200041320293522, en el cual se solicita al Comandante Armada Nacional de Colombia el reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

d.- Obra Oficio N° 20200423330452701 / MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPERDIPER-DINIM-1.10 del 23 de noviembre de 2020 , suscrito por el Jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional , en respuesta al derecho de petición elevado , donde se consideró y respondió:

“(…) …, se informa que no es procedente acceder a lo solicitado teniendo en cuenta que una vez verificado el sistema integrado para la Administración del Talento Humano – SIATH, se evidenció que previa solicitud elevada por su poderdante, le fue reconocido el 25% del subsidio familiar, por matrimonio con la señora JENNIFER PAOLA PEÑA, y el nacimiento de sus hi jos KEMULY XIMENA QUINTERO PEÑA y JORGE ANDRÉS QUINTERO SUÁREZ, acuerdo a Ordenes Administrativas de Personal No. 0571 del 05 de agosto de 2014 y 0572 del 05 de

KEMULY XIMENA QUINTERO PEÑA y JORGE ANDRÉS QUINTERO SUÁREZ, acuerdo a Ordenes Administrativas de Personal No. 0571 del 05 de agosto de 2014 y 0572 del 05 de agosto de 2014, respectivamente, de conformidad a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, actos administrativos en firme y ejecutoriados.

Conforme a lo anterior, se informa que no es posible acceder a lo solicitado, toda vez que el Consejo de Estado en providencia de fecha 08 de septiembre de 2017, establece que la declaratoria de Nulidad con ef ectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de la promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, situación que no se presenta en el caso del señor…, ya que en estos hay una situación jurídica consolidada de acuerdo a los actos administrativos enunciados, los cuales se encuentran en firme y ejecutoriados. (…)” (Énfasis del texto)

e.- De la s Ordenes Administrativas de Personal N os. 0571 y 0572 del 5 de agosto de 2014, suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, se dispone el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

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f.- Obra Registro Civil de Matrimonio serial N° 6154784, donde se hace constar que los

2014.11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

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f.- Obra Registro Civil de Matrimonio serial N° 6154784, donde se hace constar que los señores Jener Quintero Solano y Jennifer Paola Peña contrajeron matrimonio civil el día 25 de junio de 2014.

g.- Se evidencian solicitudes de reconocimiento del subsidio familiar, donde se observa , respectivamente, lo siguiente:11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

Página 9 de 19 3.- Solución al problema jurídico

3.1.- Del subsidio familiar

El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección B, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortés, en sentencia con calenda ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) y Rad. N° 11001 -03-25-000-2010-00065-00(0686-10), en la cual estimó la competencia para la expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los Soldados e Infantes de Marina Profesionales, resolviendo declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, donde consideró:

“(…) De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del

con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese mome nto hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, co ntados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el

1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decre to 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en qu e desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos i ntegrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carác ter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos

derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos s alariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integra ntes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad11001-33-42-054-2020-00377-01 Segunda instancia

Página 10 de 19 material y sean compensados por exponer su vida e integridad perso nal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las ne cesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio . Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del

La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio . Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por h aber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibidem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o con stituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivació n en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación h a precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del Armada Nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la incl usión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decr eto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asi gnación de retiro de los Oficiales y

dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asi gnación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un