TA CUN - 11001-33-42-054-2022-00398-01-(24-01-2023)-1

ACCIÓN DE TUTELA – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas N acionales / DERECHOS FUNDAMENTALES AL TRABAJO, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL TRABAJO / SALVAMENTO DE VOTO – No son suficientes los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el accionante en la tutela para concluir que resulta procedente la solicitud de amparo y así analizar de fondo la situación fáctica que dio lugar a la presunta vulneración, no se demostró la posible amenaza de causación de un perjuicio irremediable so bre sus derechos constitucionales alegados. Pese a que el accionante afirma que su señora madre de 76 años está a su cargo, por lo que se ve afectada con su desvinculación laboral, no acreditó la dependencia económica de la misma ni tampoco el estado de s alud en el q ue se encuentra / DECLARA IMPROCEDENTE – Su procedencia se encuentra co ndicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que, existiendo este, la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o una amenaza inminente que está próxima a suceder, situación que no se predica en el caso – Como quiera que el señor dispone de un medio de defensa judicial ordinario para reclamar lo planteado en el sub lite, y no se evidenció que se encontrara en una condición de estabilidad laboral reforzada o la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala declara improcedente la tutela de la referencia.

Problema jurídico: Determinar si la tutela es procedente para ordenar el reintegro

de estabilidad laboral reforzada o la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala declara improcedente la tutela de la referencia.

Problema jurídico: Determinar si la tutela es procedente para ordenar el reintegro del accionante a un car go igual o equivalente al que v enía de sempeñando de GESTOR II CÓDIGO 302 GRADO 02 en provisionalidad en la DIAN por las condiciones de salud que padece y tener a su cargo a su señora madre y, de serlo, si se han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital.

Tesis: “(…) La Sala considera que la tutela de la referencia es improcedente por no satisfacer su ejercicio el requisito de subsidiariedad, razón por la cual son de recibo los argumentos expuestos por el A quo mediante el fallo censurado (...) Se encuentra acreditado y no está en discusión que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo 285 de 2020 convocó al “Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020” para proveer 1.500 empleos de vacancia de finitiva del Sistema

Específico de Carrera de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, of ertando, entre otros, el empleo de Gestor III Código 303 Grado 03-ID 15224 con OPEC 126559, el c ual estaba siendo desempeñado en encargo por el señor (…) Luego se expidió la Resolución No. 83 del 12 de enero de 2022, por la cual se co nformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 372 vacantes definitivas del empleo mencionado. (…) Dicha lista cobró firmeza respecto

2022, por la cual se co nformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 372 vacantes definitivas del empleo mencionado. (…) Dicha lista cobró firmeza respecto del señor (…) el 21 de enero de 2021, quien ocupó la posición No. 294, empleo que desempeñaba el señor (…) quien a su v ez es titular del empleo en el cual se encontraba nombrado el accionante en provisionalidad. (…) La DIAN expidió la Resolución No. 000945 del 21 de junio de 2022 a través de la cual i) se nombró en período de prueba al señor (…) en el empleo GESTOR III CÓDIGO 303 GRADO 03; ii) se dispuso que “ En el evento de encontrarse el funcionario en situación administrativa de encargo, asignación y/o designación, las mismas se darán por terminadas a partir de la fecha de posesión del nombramiento que se efectúa mediante la presente resolución”; iii) se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de encargo efectuado al señor (…) en dicho empleo; iv) se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del nombramiento provisional efectuado al actor en el cargo de GESTOR II Código 302 Grado 02, cuyo titular es el señor (…) y, v) consecuentemente, se declaró que dicho nombramiento provisional “se encontrará finiquitado respecto al empleo que estaba de sempeñando una vez elservidor (…) reasuma las funciones del empleo GESTOR II Código 302 Grado 02, del cual es titular”. (…) el retiro del servicio del actor es consecuencia de la aplicación de las normas de carrera, en especial la provisión de un empleo vacante

del cual es titular”. (…) el retiro del servicio del actor es consecuencia de la aplicación de las normas de carrera, en especial la provisión de un empleo vacante a través de sistema de méritos y la consecuente terminación del encargo efectuado al titular del cargo que desempeñaba el actor en provisionalidad. (…) la duración del nombramiento provisional del tutelante era m ientras durara la vacancia transitoria generada por el encargo del titular, lo que acaeció con motivo del proceso de s elección. (…) no basta con que la parte actora indique que previo a la expedición de la Resolución No. 000945 del 21 de junio de 2022 la DIAN debió adoptar en su caso acciones afirmativas al ser un sujeto de especial protección constitucional por su estado de su salud y tener a su cargo a su señora madre, sino que, a su vez, debió acreditar siquiera de manera sumaria la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital que invocó y la inexistencia o inocuidad de mecanismos judiciales para cuestionar dicha actuación. (…) el tutelante solamente aportó al plenario la historia clínica en la que se consignó que es un paciente “CON ANTECEDENTE DE QUISTE ARACNOIDEO” (...) los quebrantos de salud que enfrenta el señor (…) no le otorgan automáticamente una estabilidad laboral reforzada, pues no está acreditado que se encuentre en una condición de discapacidad o debilidad m anifiesta que haga objeto de especial protección constitucional, como tampoco que haya sido calificado con una pérdida de capacidad laboral. (…) dicha aseveración por sí sola no demuestra una condición

discapacidad o debilidad m anifiesta que haga objeto de especial protección constitucional, como tampoco que haya sido calificado con una pérdida de capacidad laboral. (…) dicha aseveración por sí sola no demuestra una condición tal que haga procedente la acción de tutela. (…) la acción de tutela, en términos generales, y en atención a su carácter subsidiario y residual, no puede ser utilizada como un medio de defensa judicial principal, alternativo, adicional o complementario respecto de los otros que se encuentran establecidos en la Ley para la defensa y protección de los derechos, pues con ella no pueden reemplazarse estos. (…) el accionante contaba con los medios de control procedentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para juzgar la legalidad de la Resolución No. 000945 del 21 de junio de 2022, así como para reclamar los perjuicios que presuntamente se le están ocasionando. (…) tales medios de control son idóneos y eficaces para resolver el asunto aquí planteado, en tanto ofrecen una solución integral para resolver sobre la legalidad de la declaratoria de pérdida de fuerza de ejecutoria del nombramiento con carácter provisional del accionante en el empleo de GESTOR II CÓDIGO 302 GRADO 02, del cual es titular el señor (…) y el restablecimiento de los der echos afectados, y porque cuenta con herramientas para detener la amenaza de afectación o la misma vulneración de derechos fundamentales, como es la facultad de solicitar que se adopten las medidas cautelares que s ean pertinentes para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y/o proteger los que puedan verse amenazados con la actuación administrativa censurada. (…) las

es la facultad de solicitar que se adopten las medidas cautelares que s ean pertinentes para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y/o proteger los que puedan verse amenazados con la actuación administrativa censurada. (…) las solicitudes de medidas cautelares en el CPACA tienen un procedimiento especial reglado, con términos breves y perentorios, lo que garantiza en principio la idoneidad y eficacia para la protección de los derechos presuntamente vulnerados frente al asunto planteado. Además, en tratándose específicamente del medio de control de nulidad y r establecimiento del derecho ante la l esión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica se podrá pedir la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el mismo. (…) no son suficientes los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el accionante en la tutela para concluir que resulta procedente la solicitud de amparo y así analizar de fondo la situación fáctica que dio lugar a la presunta vulneración, por cuanto, se reitera, no se demostró la posible amenaza de causación de un perjuicio irremediable so bre sus derechos constitucionales alegados. (…) pese a que el accionante afirma que su señora madre de 76 años está a su cargo, por lo que se ve afectada con su desvinculación laboral, no acreditó la dependencia económica de la misma ni tampoco el estado de salud en el que se encuentra. (…) su procedencia se encuentra condicionada a queel afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que, existiendo este, la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o una amenaza inminente que está próxima a suceder,

la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o una amenaza inminente que está próxima a suceder, situación que no se predica en el caso. (…) como quiera que el señor (…) dispone de un medio de defensa judicial ordinario para reclamar lo planteado en el sub lite, y no se evidenció que se encontrara en una co ndición de estabilidad labor al reforzada o la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala confirmará el fallo impugnado en el sentido de declarar improcedente la tutela de la referencia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T634 de 2006; T-405 de 2018; SU-961 de 1999; T-225 de 1993; T-179 de 2003; T-500 de 2002; T-135 de 2002; T-1062 de 2001; T-482 de 2001; SU-1052 de 2000; T-815 de 2000; T-418 de 2000; T-156 de 2000; T-716 de 1999; SU-086 de 1999; T-554 de 1998; T-384 de 1998; T-287 de 1995.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA; Ley 2080 de 2021; Decreto 333 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

SALVAMENTO DE VOTO

Decreto 333 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

SALVAMENTO DE VOTO

Accionante: Albeiro José Cerchiaro de La Rosa Accionado: UAE Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales DIAN Radicación: 110013342054-2022-00398-01

Acción: Acción de tutela

Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, en los siguientes términos:

En el escrito de tutela el accionante Albeiro José Cerchiaro de La Rosa solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital presuntamente vulnerados por la autoridad accionada con la expedición de la Resolución No. 000945 del 21 de junio de 2022 que dispuso su retiro del empleo de GESTOR II, CÓDIGO 302, GRADO 2 que ocupaba en provisionalidad, sin haber adelantado acciones afirmativas por su condición de salud y su situación familiar.

La Sala mayoritaria se abstuvo de decretar pruebas de oficio , a efectos de dilucidar las circunstancias alegadas por el accionante con fundamento en las cuales sustentó la procedencia de la tutela, según lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia T-074 de 2018; en la cual se hace referencia a que las partes deben demostrar “la ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica defendida”, lo cual en

Constitucional en sentencia T-074 de 2018; en la cual se hace referencia a que las partes deben demostrar “la ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica defendida”, lo cual en mi criterio no releva al Juez de asumir un papel activo en pro de decretar le recaudo de oficio de los medios probatorios, sólo en caso que luego de surtir tal procedimiento el interesado no allegue la prueba procede negar el derecho por carga de la prueba .

Considero que ante las dudas den torno a si la situación de salud aducida por el accionante lo ubica en una condición de discapacidad o debilidad manifiesta, y siSalvamento de Voto Radicación: 110013342054-2022-00398-01 Pág. 2

su progenitora depende económicamente de él, resultaba imperativo acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, el juez de tutela está facultado y tiene el deber de decretar de oficio, las pruebas que considere necesarias para corroborar los fundamentos de hecho formulados en la solicitud de amparo, por cuanto “[d]ebe hacer uso de sus poderes oficiosos para conocer la realidad de la situación litigiosa de manera que no sólo está facultado para pedir informes a los accionados respecto de los hechos narrados en el escrito de tutela, sino que está obligado a decretar pruebas”1 (Negrilla fuera de texto). Criterio reiterado en la Sentencia T-040 de 2018 en la cual se agregó: “[a] pesar de que en principio el accionante tiene la carga de la prueba, corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en

de 2018 en la cual se agregó: “[a] pesar de que en principio el accionante tiene la carga de la prueba, corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso y proteger los derechos fundamentales de las personas.”

Cabe resaltar que el máximo Tribunal Constitucional considera que el operador judicial incluso en procesos ordinarios tiene la atribución y el deber de decretar pruebas de oficio, con el fin de esclarecer espacios oscuros de la controversia, es así como indicó que “El decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material”2.

Por las razones expuestas, considero que si el decreto oficioso de pruebas en procesos ordinarios es un deber que no se puede soslayar para esclarecer los hechos cuando existan dudas razonables acerca de éstos, con mayor razón lo debe ser en sede de tutela por tratarse de la protección de derechos fundamentales.

Adicionalmente, debo resaltar la importancia de aplicar en sede de tutela el principio de prevalencia del derecho sustancial y la verdad real sobre la formal, consagrado en el artículo 228 Superior como un mandato para quienes administran

Adicionalmente, debo resaltar la importancia de aplicar en sede de tutela el principio de prevalencia del derecho sustancial y la verdad real sobre la formal, consagrado en el artículo 228 Superior como un mandato para quienes administran justicia, pues como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia SU-768 de 2014 “la aproximación a la verdad es un fin, un principio y un derecho constitucional que se impone a las autoridades y a los particulares. Así las cosas, el marco f ilosófico de la

1 Corte Constitucional, Sentencia T-423 de 2011 2 Corte Constitucional, Sentencia T-615/19Salvamento de Voto Radicación: 110013342054-2022-00398-01 Pág. 3

Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”.

Así las cosas, atendiendo que en este caso, la Sala mayoritaria consideró que las pruebas aportadas resultaron insuficientes para tener por acreditado el perjuicio irremediable alegado por el accionante, era necesario decretar y practicar pruebas de oficio, a efectos de determinar si el demandante ostentaba la calidad de sujeto de especial protección constitucional por su condición de salud y su situación familiar; y con ello, establecer si por estas circunstancias la acción de tutela era procedente como mecanismo excepcional para solicitar acciones afirmativas a favor del accionante, quien estaba ocupando un empleo público en

su situación familiar; y con ello, establecer si por estas circunstancias la acción de tutela era procedente como mecanismo excepcional para solicitar acciones afirmativas a favor del accionante, quien estaba ocupando un empleo público en provisionalidad y fue desvinculado por la llegada de la persona de que superó el concurso de méritos.

Cordialmente,

(Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada Fecha ut supra